Genehmigungswettbewerb Eine aktuelle Analyse Rößler Rechtsanwälte Partnerschaft Rechtsanwalt Matthias M. Junghanß Rechtsanwalt Tilo Rößler Judeichstraße 6, 01099 DD Telefon: 0351.8033888, 8047720 Fax: 0351.8047719 Mail: info@roessler-rechtsanwaelte.de www.roessler-rechtsanwaelte.de

Unwissenheit ist die Ursache aller Probleme der Menschen! Siddharta Gautama

Der Genehmigungswettbewerb ist tot ...

... es lebe der Genehmigungswettbewerb!

Der Rechtsrahmen Der Genehmigungswettbewerb ist als sprachästhetische Eigenschöpfung nicht als solcher im Gesetz definiert. Eine genehmigungswettbewerbliche Praxis ist ab etwa 2006 anzutreffen. Die bekannteste Ausprägung ist das sog. „Wittenberger Modell“.

Der Rechtsrahmen Genehmigungswettbewerb (Definition): „Der Genehmigungswettbewerb ist ein originär verwaltungsrechtliches Verfahren zur Erteilung von (eigenwirtschaftlichen) Linienverkehrsgenehmigungen, in welches zur Herstellung von Transparenz vergaberechtliche Elemente eingebunden werden.“

Der Rechtsrahmen Der Genehmigungswettbewerb ist höchstrichterlich anerkannt (zuletzt BVerwG 3 C 30.12 und 3 C 31.12). Der Genehmigungswettbewerb ist PBefG- und EG-Verordnungs-konform. Er ist von der grundsätzlichen Einhaltung von gesetzlichen Parametern abhängig.

Der Rechtsrahmen Personenbeförderungsgesetz (PBefG) VO (EG) Nr. 1370/07 Gesetz zur Beschränkung des Wettbewerbs (GWB) Landes-ÖPNVG Rechtsprechung

Rechtsgrundlagen Die zentrale Norm, § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG: „Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind eigenwirtschaftlich zu erbringen.“ Diese Regelung enthält den Grundsatz.

Rechtsgrundlagen Mithin ist die eigenwirtschaftliche Erstellung der Verkehrsleistungen prioritär. „Eigenwirtschaftlichkeit“ wird im Gesetz nicht näher definiert, nur umschrieben. Der bislang vorhandene Abgrenzungsbegriff der „Gemeinwirtschaftlichkeit“ ist seit dem 01.01.2013 nicht mehr im Gesetz verankert, zumindest nicht als „duales System“.

Der Rechtsrahmen Das „Monstrum“, § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG: „Eigenwirtschaftlich sind Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden.“

Verständnis Um die Norm umsetzen zu können, empfehlen wir jedem Anwender zumindest ein berufsbegleitendes Jurastudium ... ... nun ernsthaft ...

Alles klar?

Der Rechtsrahmen Das heißt: Es besteht (wohl) Konsens, dass die meisten Verkehrsleistungen nicht durch Beförderungserlöse gedeckt sind. Sie sind daher „im Kern“ nicht eigenwirtschaftlich. Eigenwirtschaftlich sind allerdings auch Verkehre, für die Ausgleichsleistungen gewährt werden und/ oder sonstige Unternehmenserträge bestehen!

Der Rechtsrahmen Zur Beachtung: Diese (Ausgleichsleistungen) müssen jedoch zulässig sein. Die Unternehmenserträge dürfen keine Ausgleichsleistungen nach Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 1370/07 sein.

Der Rechtsrahmen Ausgleichsleistungen sind zulässig, wenn sie auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewährt werden

Der Rechtsrahmen (handelsrechtliche) Unternehmenserträge sind zulässig, wenn sie nicht zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 dienen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden .

Verständnis Was sind „allgemeine Vorschriften“ im Sinne des Artikels 3 Absätze 2 und 3 der VO (EG) 1370/07? Was bedeutet die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der VO (EG) 1370/07? Wann ist die Gewährung ausschließlicher Rechte gegeben?

Verständnis Abweichend vom öffentlichen Dienstleistungsauftrag können gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zur Festsetzung von „Höchsttarifen“ für alle Fahrgäste oder bestimmte Gruppen von Fahrgästen auch Gegenstand allgemeiner Vorschriften sein (Art. 3 Abs. 2 VO 1370/2007).

Verständnis Nach Art. 2 lit. l) VO 1370/2007 ist hierunter eine „Maßnahme“ zu verstehen, „die diskriminierungsfrei für alle öffentlichen Personenverkehrsdienste derselben Art in einem bestimmten geografischen Gebiet, das im Zuständigkeitsgebiet der zuständigen Behörde liegt, gilt“.

Verständnis Ausgleichsleistungen aufgrund allgemeiner Vorschriften nach Art. 3 Abs. 2 und 3 VO 1370/2007 sind nur zur Abgeltung von Tarifpflichten möglich. Ausgleichsleistungen für Tarifpflichten aufgrund allgemeiner Vorschriften nach Art. 3 Abs. 2 VO 1370/2007 müssen den Grundsätzen der Art. 4 und 6 sowie den Regelungen des Anhangs der VO 1370/2007 entsprechen.

Verständnis Allgemeine Vorschriften Abgeltung von Tarifpflichten anstelle eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags Erlass durch zuständige Behörde „Ausgleichsleistungen aufgrund allgemeiner Vorschriften“ tragen nach PBefG zur Eigenwirtschaftlichkeit bei, landesgesetzliche Vorgaben sind möglich

Verständnis Die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen meint u.a. die Umsetzung von Aufgaben der Daseinsvorsorge und erfasst alles, was im Interesse der Allgemeinheit geleistet ist.

Verständnis - Abgrenzung Art. 3 Abs. 1 VO 1370/2007 lautet: „Gewährt eine zuständige Behörde dem ausgewählten Betreiber ausschließliche Rechte und/oder Ausgleichsleistungen gleich welcher Art für die Erfüllung gemein- wirtschaftlicher Verpflichtungen, so erfolgt dies im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags.“

Verständnis - Abgrenzung Die Bestellung von Verkehrsleistungen durch Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ist nach § 8a Abs. 1 Sätze 1 und 2 PBefG i.V.m. § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG nur zulässig, wenn eine ausreichende Verkehrsbedienung nicht eigenwirtschaftlich angeboten ist.

Verständnis - Abgrenzung Genehmigungsrechtlich setzt sich der vom Aufgabenträger (per ÖDA) bestellte Verkehr nur (!) durch, wenn nach § 12 Abs. 6 und § 13 Abs. 2a PBefG ein vorrangiger eigenwirtschaftlicher Antrag nicht zu genehmigen ist.

Verständnis Ausschließliche Rechte werden aufgrund eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages gewährt. (Aber!!!:) Die Linienverkehrsgenehmigung ist kein ausschließliches Recht, sondern lediglich die besondere behördliche Erlaubnis zu einer Verkehrsdienstleistung. Der Inhaber ist nicht ausschließlich allein berechtigt, Verkehrsdienstleistungen zu erstellen.

Verständnis Sind alle Kriterien erfüllt, ist die Erteilung eigenwirtschaftlicher Linienverkehrsgenehmigungen im Verhältnis zu den §§ 8a, 8b PBefG genannten Verfahren vorrangig.

Genehmigungswettbewerb Die weiteren Verfahren nach den §§ 8a,b PBefG sind solche, die Verwaltungs- und Vergaberecht kombinieren. Sie sind dem verwaltungsrechtlichen Genehmigungsverfahren nachrangig, wenn dieses zulässig ist.

Genehmigungswettbewerb Vorteile des Genehmigungswettbewerbes Durchführung eines Verwaltungsverfahrens Vermeidung von Rechtszersplitterung zwischen Vergaberecht (Zivilrecht) und Verwaltungsrecht Vermeidung langwieriger Rechtsstreite auf zwei Rechtswegen Gestaltender Marktzugang im (öffentlich) vordefinierten Rahmen Fachlich-sachliche Ermessensausübung im öffentlichen Verkehrsinteresse

Genehmigungswettbewerb Vorteile des Genehmigungswettbewerbes Überschaubare Kosten im Rechtsschutzverfahren Rechtssicherheit Planbarkeit Einziges Verfahren zur konsequenten Umsetzung des Vorranges der Eigenwirtschaftlichkeit

Vielen Dank für Aufmerksamkeit, Geduld und Verständnis! Matthias Junghanß und Tilo Rößler