Vergaberecht in der Praxis des Kulturmanagements 17. Jahrgang, Sommersemester 2006 Dr. Sebastian Hofert, LL.M./RSA 13. Juli 2006

Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Übersicht Vorstellung Überblick Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Gegenstand des Vergabeverfahrens Einschlägige Vergabeart Verfahrensarten Wichtige Neuerungen Rechtsschutz Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

Partner der Sozietät KAHB Rechtsanwälte Vorstellung Partner der Sozietät KAHB Rechtsanwälte Spezialisiert auf Wirtschaftsrecht Kulturbetrieb heutzutage Wirtschaftsbetrieb Zahlreiche Mandaten aus den Bereichen Kultur/Veranstaltungen/Medien Aktive Zeit als Kulturmanager Mitglied des Organisations- und Koordinationsstabes der Musikfeste auf dem Lande des Schleswig-Holstein Musik Festivals (1993/1994) Tourneekoordination Messias von G.F. Händel für Lord Yehudi Menuhin durch Südafrika (1995) Veranstaltungsleitung für 130 Konzerte des Rheingau Musik Festivals (1995) Konzeption und Programmierung des IT-Systems der Festspiele Mecklenburg Vorpommern (1998) Schnittstelle von Kultur und Recht Studiengang Kulturmanagement nur als Aufbaustudiengang Jurastudium und Refendariat Master of Laws: Abschlussarbeit über „Settlement of Disputes arising from International Cultural Produtions“ (University of Stellenbosch) Dissertation über „Rechtliche Organisation von Kulturproduktionen“ (Christian-Albrechts-Universität zu Kiel) {KAHBHAM: 00014009}

Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Übersicht Vorstellung Überblick Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Gegenstand des Vergabeverfahrens Einschlägige Vergabeart Verfahrensarten Wichtige Neuerungen Rechtsschutz Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

Besonderheiten der öffentlichen Auftragsvergabe Überblick Besonderheiten der öffentlichen Auftragsvergabe Keine „Flucht ins Privatrecht“ Mittel zur Marktübersicht Verhinderung unzulässiger Einflussnahmen Mittel der Wirtschaftspolitik Ausschluss des Staates als Bieter Regelungsgegenstände Staatlicher Einkauf im weitesten Sinne („Beschaffung“) Spezielle Ausschreibungsgebote außerhalb des Beschaffungswesens {KAHBHAM: 00014009}

Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Übersicht Vorstellung Überblick Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Gegenstand des Vergabeverfahrens Einschlägige Vergabeart Verfahrensarten Wichtige Neuerungen Rechtsschutz Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

Vergaberecht und Kulturmanagement Kulturmanager auf Auftraggeberseite Kulturbetrieb als Öffentlicher Auftraggeber (z.B. staatliche Theater) Mit öffentlichen Geldern finanzierte Projekte (z.B. private Kulturprojekte mit staatlicher Unterstützung) Kulturmanager auf Auftragnehmerseite Vielfältige Dienstleistungsmöglichkeiten für Öffentliche Auftraggeber, z.B. Veranstaltungsmanagement Ticketvertrieb Werbung/Marketing [ ] Mittelbare Berührungspunkte Kulturmanager bei Sponsor Wissen um die vergaberechtlichen Besonderheiten, die gesponserter Kulturbetrieb ggf. zu beachten hat Berücksichtigung in eigener Planung (z.B. Finanzen, Image, Networking, Zeitplan) {KAHBHAM: 00014009}

Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Übersicht Vorstellung Überblick Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Gegenstand des Vergabeverfahrens Einschlägige Vergabeart Verfahrensarten Wichtige Neuerungen Rechtsschutz Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

Rechtlicher Rahmen (1) Bundesrecht Vierter Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) Allgemeine Grundsätze der öffentlichen Auftragsvergabe Verfahren zur Nachprüfung der Vergabeverfahren Verdingungsordnungen Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Vergabeverordnung (VgV) Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber ab einer bestimmten Auftragshöhe zur Anwendung der Verdingungsordnungen Möglichkeit der Abgabe elektronischer Angebote im Bereich des öffentlichen Auftragswesens als Neuregelung {KAHBHAM: 00014009}

Rechtlicher Rahmen (2) Europäisches Recht Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134/114) – „klassische Richtlinie“ Richtlinie 2004/17/EG vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste – „Sektorenrichtlinie“ Mangelnde Umsetzung Umsetzungsfrist nach Artikel 80 der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 71 der Richtlinie 2004/17/EG bis zum 31. Januar 2006 Umsetzung von der Bundesrepublik Deutschland bis zum Fristablauf versäumt (Ausnahme: teilweise Umsetzung von einzelnen Inhalten) Unmittelbare Geltung von Teilen der Richtlinie für neu beginnende Vergabeverfahren, soweit ihrer Natur nach geeignet, in den Rechtsbeziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und ihren Bürgern unmittelbare Wirkungen zu erzeugen Rundschreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie Vorläufiger Natur bis zum Inkrafttreten förmlicher Änderungen in GWB, VgV, VOB/A, VOL/A und VOF Datum: 31. Januar 2006 (Richtlinie 2004/17/EG) und 26. Januar 2006 (Richtlinie 2004/18/EG) Ländererlasse Länderministerien erwägen Erlasse mit Übergangsregelungen in Anlehnung an Rundschreiben Kommunen steht es „frei“, den Erlass zu beachten, Einwirkungsmöglichkeit über Kommunalaufsicht {KAHBHAM: 00014009}

Landesrecht/Kommunalrecht Rechtlicher Rahmen (3) Landesrecht/Kommunalrecht Einhaltung der Vergabevorschriften auch unterhalb der Schwellenwerte Landeshaushaltsordnungen Gemeindehaushaltsverordnungen Ausnahmen Teilweise nur „Empfehlungen“ zur Einhaltung Teilweise keine Verpflichtung von kommunalen Eigenbetrieben und Eigengesellschaften „Experimentierklauseln“ für Modellversuche gewähren u. U. Freiraum bei der Anwendung des Vergaberechts (Beispiel: Stadt Moers) Eingeschränkte Nachprüfbarkeit mangels subjektiver Rechte aus Haushalts(ver)ordnungen {KAHBHAM: 00014009}

Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Übersicht Vorstellung Überblick Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Gegenstand des Vergabeverfahrens Einschlägige Vergabeart Verfahrensarten Wichtige Neuerungen Rechtsschutz Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

Gegenstand des Vergabeverfahrens (1) Auftraggeber Adressaten sind „Öffentliche Auftraggeber“ Oberhalb der Schwellenwerte: Funktionaler Auftraggeberbegriff, § 98 GWB Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen, § 98 Nr. 1 GWB Bund Länder Kommunale Gebietskörperschaften (Bezirke, Landkreise, Gemeinden) Sondervermögen wie kommunale Zweckverbände Staatlich beherrschte juristische Personen mit gemeinwohlorientiertem Gründungszweck, § 98 Nr. 2 GWB Zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen Beherrscht von Gebietskörperschaften, von deren Verbänden oder von juristischen Personen, die ebenfalls Aufgaben des Allgemeininteresses nicht gewerblicher Art erfüllen Verbände der vorstehend aufgeführten Stellen, § 98 Nr. 3 GWB {KAHBHAM: 00014009}

Gegenstand des Vergabeverfahrens (2) Auftraggeber Oberhalb der Schwellenwerte: Funktionaler Auftraggeberbegriff, § 98 GWB „Private Sektorenauftraggeber“, § 98 Nr. 4 GWB Personen des privaten Rechts Tätig auf den Gebieten der Trinkwasser-, Energieversorgung, des Verkehrswesens oder der Telekommunikation „Öffentlich finanzierte Vorhaben“, § 98 Nr. 5 GWB Vorhaben zu einem gemeinnützigen Zweck Mindestens 50% der zur Finanzierung erforderlichen Mittel von Stellen nach § 98 Nr. 1-3 GWB „Konzessionäre“, § 98 Nr. 6 GWB Bau- und Vorfinanzierung eines Projektes Zahlung eines Nutzungsentgeltes {KAHBHAM: 00014009}

Gegenstand des Vergabeverfahrens (3) Auftraggeber Unterhalb der Schwellenwerte: Institutioneller Auftraggeberbegriff Festgelegt in den unterschiedlichen Haushaltsgesetzen und -satzungen des Bundes, der Länder und der Kommunen Grundsatz: Alle staatlichen und staatsnahen Institutionen, die zur Anwendung des Haushaltsrechts verpflichtet sind Traditionell: Bund, Länder, Gemeinden, Kommunalverbände, kommunale Stiftungen Auftragnehmer Jede natürliche oder juristische Person Nicht von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen (Neu: Zwingender Ausschluss bei rechtskräftiger Verurteilung wegen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung, Bestechung oder Subventionsbetrug zu Lasten der EU oder Geldwäsche. Vorher: Ermessen des Auftraggebers) {KAHBHAM: 00014009}

Gegenstand des Vergabeverfahrens (4) Öffentlicher Auftrag Entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Wirtschaftsteilnehmer, der Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand hat sowie Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen, vgl. § 99 GWB Nicht, wenn Auftrag vergeben wird an Eigenbetrieb des Auftraggebers Eigenbetriebsähnliche Einrichtungen Regiebetriebe Rechtssubjekte, die nach Regeln der „In-house-Geschäfte“ dem Auftraggeber zuzurechnen sind. Dabei liegt In-house-Geschäft vor, wenn Öffentlicher Auftraggeber eine andere juristische Person beauftragt, über die er eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt Auftragnehmer seine Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber verrichtet, der seine Anteile innehat {KAHBHAM: 00014009}

Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Übersicht Vorstellung Überblick Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Gegenstand des Vergabeverfahrens Einschlägige Vergabeart Verfahrensarten Wichtige Neuerungen Rechtsschutz Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

Einschlägige Vergabeart (1) Leistungsart Unterscheidung in drei Leistungsarten Bauleistungen (VOB): Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird Freiberufliche Leistungen (VOF): Freiberufliche Tätigkeiten, insbesondere von Ärzten und Rechtsanwälten sowie selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische oder erzieherische Tätigkeit Sonstige Leistungen (VOL): Insbesondere Lieferung von Waren, die gekauft, geleast, gemietet oder gepachtet werden sollen {KAHBHAM: 00014009}

Einschlägige Vergabeart (2) Schwellenwerte Unterschiedliche Schwellenwerte für die verschiedenen Leistungsarten Bundesrecht (§ 2 VgV) Bauleistungen: EUR 5.000.000 Leistung von Diensten: EUR 200.000 Lieferaufträge: EUR 200.000 Neu: EU-Recht Vorschriften gelten derzeit noch nicht, da die niedrigeren Schwellenwerte noch in § 2 VgV festgeschrieben sind Bauleistungen: EUR 6.242.000 Leistung von Diensten: EUR 249.000 Lieferaufträge: EUR 249.000 {KAHBHAM: 00014009}

Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Übersicht Vorstellung Überblick Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Gegenstand des Vergabeverfahrens Einschlägige Vergabeart Verfahrensarten Wichtige Neuerungen Rechtsschutz Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

Verfahrensarten (1) Klassische Verfahren Öffentliche Ausschreibung (EU-Terminologie: offenes Verfahren) Regelfall des Vergabeverfahrens Streng formalisiertes Verfahren Sieben Phasen 1. Erstellen der Vergabeunterlagen (Verdingungsunterlagen, Vertragsbedingungen, Anschreiben) 2. Bekanntgabe (in Tageszeitungen, Fachzeitschriften und amtlichen Veröffentlichungsblättern, z.B. Amtsblatt der EG, dem elektronischen Äquivalent TED, dem Bundesausschreibungsblatt, dem Submissionsanzeiger etc.) 3. Angebotsabgabe (Form- und fristgerechte Abgabe von Angeboten, i.d.R. schriftlich oder – sofern zugelassen – elektronisch. Elektronische Angebote müssen mit Signatur und Verschlüsselung bis zum Eröffnungszeitpunkt übermittelt werden.) 4. Öffnungstermin (gleichzeitige Öffnung aller Angebote) 5. Prüfung und Wertung der Angebote 6. Zuschlag 7. Vergabevermerk {KAHBHAM: 00014009}

Verfahrensarten (2) Klassische Verfahren Beschränkte Ausschreibung (EU-Terminologie: nichtoffenes Verfahren) Zulässig nur wenn Bieterkreis mit außergewöhnlicher Fachkunde gefragt oder Öffentliche Ausschreibung kein annehmbares Ergebnis erbrachte oder Gründe der Geheimhaltung vorliegen Grundsätzlich wie öffentliche Ausschreibung Aufforderung zur Abgabe von Angeboten an beschränkten Bewerberkreis Bei EU-weiten Ausschreibungen muss Teilnahmewettbewerb („Aufruf zur Interessenbekundung“) vorgeschaltet werden. Im übrigen kann Teilnahmewettbewerb vorgeschaltet werden, der nur entbehrlich ist, wenn er unverhältnismäßigen Aufwand darstellt oder unzweckmäßig ist oder kein Ergebnis erwarten lässt {KAHBHAM: 00014009}

Verfahrensarten (3) Klassische Verfahren Freihändige Vergabe (EU-Terminologie: Verhandlungsverfahren) Zulässig nur wenn z.B. aus Gründen des Patentschutzes nur ein Bieter ausführen kann andere Ausschreibung kein annehmbares Ergebnis erbrachte oder Gründe der Geheimhaltung vorliegen Kein förmliches Verfahren Freie Aushandlung des Vertrages nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen Beachtung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit, Transparenz und Gleichbehandlung {KAHBHAM: 00014009}

Neu: Erweiterungen bei den Verfahrensarten und Spielarten Wettbewerblicher Dialog (bereits umgesetzt durch § 101 Abs. 1 und 5 GWB, § 6a VgV) Verfahren zur Vergabe besonders komplexer Aufträge Phasen Europaweite Bekanntmachung (vereinfachte Ausschreibung) Verhandlung mit Bietern in mehreren Phasen Erarbeitung einer Lösung (= endgültige Leistungsbeschreibung) mit Bietern Abgabe verbindlicher Angebote der Bieter auf endgültige Leistungsbeschreibung Zuschlag an Unternehmen mit wirtschaftlichstem Angebot {KAHBHAM: 00014009}

Neu: Erweiterungen bei den Verfahrensarten und Spielarten Elektronische Auktion Kein eigenständiges Verfahren, sondern elektronische Methode zur Preisbildung im Rahmen der bekannten und bewährten Vergabeverfahren Einsatzgebiet: Leistungen, die genau beschrieben werden können (z.B. Büroausstattung, Fahrzeuge, Standardsoftwarelizenzen, Standarddienstleistungen) Preisbildung in Form einer „Inverse Auction“ (In Preisbildungsrunden werden Preise durch Bieter nach unten korrigiert. Bietern wird dabei jeweils ihr Rang mitgeteilt) Auktionsende mit Endtermin oder Durchführung vorgesehener Anzahl von Preisrunden oder wenn keine neuen Angebote mehr eingehen {KAHBHAM: 00014009}

Neu: Erweiterungen bei den Verfahrensarten und Spielarten Elektronischer Katalog (Ausprägung von Art. 15 Richtlinie 2004/17/EG, Art. 33 Richtlinie 2004/18/EG) Zeitlich befristetes, ausschließlich elektronisches offenes Verfahren zur Beschaffung marktüblicher Leistungen Für Leistungen, die marktüblich sind und deren Leistungsumfang den Anforderungen des Auftraggebers ohne Modifikation genügt (z.B. Büroausstattung, Bürobedarf, Ersatzteile) Beschaffungsabsicht wird mit Hinweis auf einen elektronischen Katalog bekanntgegeben Zulassung von Bietern, die Eignungskriterien erfüllen Abgabe unverbindlicher Angebote Jederzeitige Nachbesserung möglich, jederzeitige Aufnahme weiterer Bieter möglich Vor Vergabe eines Einzelauftrages erfolgt „Aufruf zum Wettbewerb“ mit der Aufforderung der teilnehmenden Bieter, jetzt verbindliche Angebote abzugeben Zuschlag an Bieter mit wirtschaftlichtstem Angebot nach Kriterien des elektronischen Kataloges {KAHBHAM: 00014009}

Neu: Erweiterungen bei den Verfahrensarten und Spielarten Rahmenvereinbarungen Jetzt ausdrücklich auch zulässig für klassische Auftraggeber wie Kommunen Landkreise Zweckverbände Landesverwaltungsbehörden Universitäten Vergabe von Rahmenvereinbarungen künftig auch durch Mehrzahl von Auftraggebern. Dadurch Einkaufsgemeinschaften zur Erlangung von Mengenrabatten denkbar für z.B. Kanalausbesserungs- und Wartungsarbeiten Kommunale Einsatzfahrzeuge Beschaffung von Verbrauchsmaterial durch Krankenhäuser Software Beratungsleistungen {KAHBHAM: 00014009}

Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Übersicht Vorstellung Überblick Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Gegenstand des Vergabeverfahrens Einschlägige Vergabeart Verfahrensarten Wichtige Neuerungen Rechtsschutz Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

Neu: Auswirkungen der EU-Richtlinien Wichtige Neuerungen Neu: Auswirkungen der EU-Richtlinien Bußgeldvorschriften Vorabinformationen Zuschlagskriterien: Festlegung einer konkreten Gewichtung und Bekanntgabe in den Vergabeunterlagen oder der Vergabebekanntmachung Mindestbedingungen: Müssen ausdrücklich in den Verdingungsunterlagen genannt werden Eignungskriterien Ausschlußkriterien: Kein Ausschluß wegen staatlicher Beihilfen, wenn diese rechtmäßig sind Inhalt und Auswirkungen des Korruptiosregisters: Zwingender Ausschluss von Unternehmen Rechtsschutz: Rügepflichten, Präklusionsvorschriften {KAHBHAM: 00014009}

Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Übersicht Vorstellung Überblick Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Gegenstand des Vergabeverfahrens Einschlägige Vergabeart Verfahrensarten Wichtige Neuerungen Rechtsschutz Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

Unterhalb der Schwellenwerte Rechtsschutz Unterhalb der Schwellenwerte Dienstaufsichtsbeschwerden Wettbewerbsrechtliche Verfahren nach § 33 GWB Klagen auf Einhaltung der Vergabebedingungen gestützt auf Art. 3 Abs. 1 GG (Gleichbehandlungsgrundsatz) Verwaltungsgerichtliche Verfahren (OVG Koblenz und OVG Münster), str. Ab Erreichen der Schwellenwerte Schlichtungsverfahren (§ 103 GWB) Vergabeprüfstelle Nachprüfungsverfahren ( §§ 107 bis 115 GWB) Vergabekammern der Landgerichte Beschwerdeverfahren (§§ 116-124 GWB) Vergabesenate der Oberlandesgerichte {KAHBHAM: 00014009}

Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Übersicht Vorstellung Überblick Vergaberecht und Kulturmanagement Rechtlicher Rahmen Gegenstand des Vergabeverfahrens Einschlägige Vergabeart Verfahrensarten Wichtige Neuerungen Rechtsschutz Zusammenfassung {KAHBHAM: 00014009}

Eignung und Chancen für Bieter Zusammenfassung Eignung und Chancen für Bieter Effektivere Gestaltung des Vergabeverfahrens Probate Mittel für eine stärkere Berücksichtigung mittelständischer Unternehmen Vorteile durch Beherrschung neuer Verfahrensarten und Spielarten Wandel und Risiken Vergleichbare Umwälzungen zuletzt bei Einführung des Bieterrechtsschutzes 1998 Rechtsunsicherheit durch mangelnde Umsetzung der EG-Richtlinien Umsetzung in nationales Recht Anpassung der Schwellenwerte Ausblick Fortsetzung des Wandels im Jahre 2006 zu erwarten Genaue Beobachtung von Gesetzgeberischen Aktivitäten Rechtsprechung Verwaltungspraxis {KAHBHAM: 00014009}

Dr. Sebastian Hofert, LL.M./RSA Kontakt Dr. Sebastian Hofert, LL.M./RSA Neuer Wall 59 20354 Hamburg T +49(40)88 88 56 33 F +49(40)88 88 56 39 E info@kahb.de www.kahb.de {KAHBHAM: 00014009}