Das zukünftige Europäische Vertragsrecht aus der Sicht eines internationalen Anwalts Rechtsanwalt Prof. Dr. Eckhard Flohr 08. Februar 2011 Universität Passau

Facetten internationaler Anwaltstätigkeit Main-Arbeitsfelder internationaler Anwaltstätigkeit (Rechtsgebiete) Internationales Privatrecht Internationales Gesellschaftsrecht Internationales Handelsrecht Internationales Vertriebsrecht Internationales Kartellrecht Internationales Steuerrecht Sub-Arbeitsfelder internationaler Anwaltstätigkeit (Rechtsgebiete) Internationales Familienrecht Internationales Erbrecht Main-Arbeitsfelder internationaler Anwaltstätigkeit (Beratungsgegenstand) M&A Verhandlungen (Unternehmensverkauf) IPO Beratungen (Börsengang)

Facetten internationaler Anwaltstätigkeit Internationalität der Rechtsfragen nicht nur im Verhältnis Deutschland – Vereinigte Staaten sondern auch im Verhältnis Deutschland – Österreich Deutschland – Schweiz innerhalb der Staaten der EU zunehmende Bedeutung: chinesischer Markt aber auch bei nationalen Fragestellungen wie z.B. Verträge US-amerikanischen subsidiaries in Deutschland oder Lizenz-/Vertriebsverträge mit chinesischen Unternehmen für Warenlieferungen nach Deutschland

Internationale Beratungstätigkeit Ausschließliches Tätigkeitsfeld der Großkanzleien wie: BEITEN BURKHARDT Bird & Bird Graf von Westphalen Freshfields Bruckhaus Deringer Linklaters Taylor Wessing Osborne Clarke SJ Berwin Orrick Hölters & Elsing Baker & McKenzie CMS Hasche Sigle Noerr LLP Gleiss Lutz Field Fisher Waterhouse DLA Piper Internationale Beratungstätigkeit: ausschließliche „Spielwiese“ der sog. Big Five?

Internationale Beratungstätigkeit im sog. „Nischenbereich“ Internationale Beratungstätigkeit im Nischenbereich (Anwalts-Boutiquen) Markenrecht Patentrecht Steuerrecht internationales Vertragsrecht Vertriebsrecht (insbesondere internationales Franchise-Recht) Nischenbereiche – ausgeklammert von Großkanzleien? internationale Beratungstätigkeit in Spezialgebieten: „playing field“ mittelständischer Kanzleien/Einzelanwälte damit auch: zukünftiges europäisches Vertragsrecht für Nischenkanzleien von Bedeutung

Rechtsrahmen für die Vertragsgestaltung in Europa Derzeitiger Rechtsrahmen EU-Richtlinien (Adressat: EU-Staaten mit Verpflichtung zur nationalen Umsetzung) EU-Gruppenfreistellungsverordnungen (unmittelbare Anwendung im jeweiligen EU-Vertragsstaat) EU-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikale Vertriebsbindungen (Vertikal-GVO) Leitlinien für horizontale Zusammenarbeit Entscheidungen des EuGH (z.B. Entscheidung des EuGH vom 28.01.1986, NJW 1986, 1415 – Pronuptia) Vorrang des EU-Rechts vor nationalem Recht Beachtung in der Gerichtspraxis Beachtung in der Vertragspraxis

Projekte der Privatrechtsvereinheitlichung in Europa Commission on European Contract Law (Lando-Kommission) UNIDROIT-Arbeitsgruppen Principles for International Commercial Contracts UNIDROIT-Guidelines for Master Franchise Contracts Académie des Privatiser Européens (Gandolfi-Gruppe) Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe (Casebook Project) European Group on Tort Law (Tilburg/Wien-Group) European Centre of Tort and Insurance Law (ECTIL) Common Core of European Private Law Project (Trento-Projekt) European Tort Law Project (von Bar-Projekt)

Projekte der Privatrechtsvereinheitlichung in Europa Study Group on a European Civil Code (ECC-Study-Group) Society of European Contract Law (SECOLA) Europäische Forschungsgruppe zum geltenden Gemeinschaftsprivatrecht (Acqis-Gruppe) Principles of European Law/Common Frame of Reference (CFR) International Chamber of Commerce (ICC) Draft of a Model Franchise Contract Draft of a Model Master Franchise Contract

Projekte der Privatrechtsvereinheitlichung in Europa „Dschungel“ der Projekte zur Privatrechtsvereinheitlichung = Erschwernis für den beratenden Anwalt Denn: unterschiedlicher Anwendungsbereich der einzelnen Vereinheitlichungs- projekte Projekt Anwendungsbereich Lando Kommission UNIDROIT Gandolfi-Gruppe sachlich alle Verträge (auch Verbraucherverträge) ausschließlich Handelsverträge geographisch EU-Raum weltweit Sachverhalt nationale und internationale Sachverhalte nur internationale Sachverhalte

Projekt Europäisches Vertragsrecht Expertengruppe für das Europäische Vertragsrecht – Einsetzung durch die EU-Kommission am 26. April/21. Mai 2010 (18 Vertragsrechtsexperten, 13 Professoren, 2 Rechtsanwälte, 1 Notarin und 2 Verbrauchervertreter) Vertreter Deutschlands in der EU-Kommission zum Europäischen Vertragsrecht Prof. Dr. Hans Schulte-Nölke (Universität Osnabrück) Prof. Dr. Christian von Bar (Universität Osnabrück) weitere Mitglieder aus folgenden EU-Staaten: Großbritannien, Frankreich, Italien, Spanien, Portugal, Niederlande, Luxemburg, Belgien, Schweden, Estland, Polen, Ungarn und Rumänien bis Mai 2011: monatliche Tagung

Projekt Europäisches Vertragsrecht Aufgaben der EU-Expertengruppe für einen gemeinsamen Referenzrahmen zum Europäischen Vertragsrecht (Beschluss der EU-Kommission vom 26. April 2010, ABl. EU L105/109 vom 27.04.2010) Schaffung eines kohärenten Europäischen Vertragsrechts Erstellung eines gemeinsamen Referenzrahmens zur Verbesserung der Qualität und Kohärenz des Vertragsrechts innerhalb der EU Vorlage eines gemeinsamen Referenzrahmens für das Europäische Vertragsrecht – einschließlich Verbraucher- und Handelsvertretervertragsrecht Festlegung der Teile des gemeinsamen Referenzrahmens, mit unmittelbaren oder mittelbaren Belang für das Europäische Vertragsrecht Gliederung, Änderung und Ergänzung des Entwurfs des gemeinsamen Referenzrahmens unter Berücksichtigung wissenschaftlicher Untersuchungen und des Besitzstandes der EU Beratung der EU-Kommission bei der Auswahl der Teile des gemeinsamen Referenzrahmens mit unmittelbarem oder mittelbarem Belang für das Europäische Vertragsrecht

Projekt Europäisches Vertragsrecht Grünbuch „Europäisches Vertragsrecht“ Vorstellung des Grünbuch „Europäisches Vertragsrecht“ durch die EU- Kommission am 01.07.2010 (KOM-2010 348/3)) Ziel des Grünbuchs: Vereinfachung des Vertragsrechts innerhalb der EU Vorstellung von 7 Optionen zum zukünftigen Europäischen Vertragsrecht Europäische Konsultationen bis zum 31. Januar 2011 danach: Festlegung der umzusetzenden Optionen Zeitablauf: derzeit noch nicht vorhersehbar

Projekt Europäisches Vertragsrecht 7 Optionen der EU-Kommission entsprechend dem Grünbuch Veröffentlichung unverbindlicher Mustervertragsklauseln zur allgemeinen Verwendung im europäischen Binnenmarkt im Internet Vorlage eines wahlweisen verbindlichen oder nicht verbindlichen Bezugsrahmens (Toolbox), als Zugriffsmöglichkeit für den Gesetzgeber in der EU bei der Erarbeit- ung neuer Rechtsvorschriften Einführung eines 28. Regimes als fakultatives Europäisches Vertragsrecht Abgabe einer Empfehlung zum Vertragsrecht verbunden mit der Aufforderung an die Mitgliedsstaaten zur Aufnahme eines Europäischen Vertragsrechts in die nationalen Rechtsordnungen Rechtsangleichung durch Harmonisierung des einzelstaatlichen Vertragsrechts durch Richtlinien zur Umsetzung im nationalen Recht durch Verordnungen zur unmittelbaren Anwendung im jeweiligen EU-Vertragsland Einführung eines Europäischen Zivilgesetzbuches

Projekt Europäisches Vertragsrecht – Umsetzungsmöglichkeiten? Optionen 1-3: „zahnlose“ Optionen ohne Umsetzungschance letzte Option (Europäisches Zivilgesetzbuch): keine Realisierung mangels Kompetenz des EU-Gesetzgebers realistisch: Abgabe einer Empfehlung zum Vertragsrecht – also Möglichkeit der Parteien zum Rückgriff auf ein Europäisches Vertragsrechtinstrument aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und bei grenzüberschreitenden Rechtsgeschäften (RÖSLER EuZW 2011, 1) also: EU-Verordnung mit einem fakultativen Europäischen Vertragsrecht?

Chancen eines optionalen Europäischen Vertragsrechts Senkung der Transaktionskosten bei grenzüberschreitenden Marktbeziehungen/ Verträgen aufgrund divergierender nationaler Vertragsrechtsordnungen Beseitigung von Rechtsunsicherheit Stärkung des Vertrauens der Verbraucher (nicht auch der Unternehmer?) in den Binnenmarkt Standardisierungsvorteile bei internationalen (europäischen) Verträgen aufgrund zentraler Regelsetzung bannen der Gefahr einer Überregulierung im Vertragsrecht (Verbraucherschutz nicht mehr primäres Mittel der EU zur Angleichung des internationalen Vertragsrechts) Test des europäischen Vertragsrechts am Markt – aufzeigen von Änderungsbedarf durch den Markt dauerhafter Wettbewerb zwischen optionalem europäischen Vertragsrecht und nationalen Vertragsrechten zur Verhinderung einer Zementierung des Vertragsrechts

Risiken eines optionalen Europäischen Vertragsrechts Bedarf für ein solches Instrument in der Praxis? zentrale Regelsetzung nachteilig? Keine Weiterentwicklung des nationalen Vertragsrechts (Verkümmerung des nationalen Vertragsrechts?) direkte und indirekte Transformationskosten? Rechtsunsicherheit während der Anpassung der Vertragsbeziehungen und bis zur Auslegung der neuen Regelungen des europäischen Vertragsrechts durch die Rechtsprechung? Beibehaltung des zwingenden nationalen Rechts und damit Nebeneinander von optionalem europäischem Vertragsrecht und zwingendem nationalem Recht (z.B. deliktische Haftung oder Bereicherungsrecht)

Risiken eines optionalen Europäischen Vertragsrechts Charakteristika eines optionalen Europäischen Vertragsrechts adäquate Regelungsstruktur – eigenständige Kodifikation und nicht nur Aufzählung abstrakter Prinzipien oder Zusammenstellung von Mustervertragsklauseln entsprech- end den Principles of European Contract Law oder denen des Draft Common Frame of Reference innerstaatliche Geltung und Geltung inter partes: bei innerstaatlichen Rechtsgeschäften wählbare Option und bei grenzüberschreitenden Transaktionen kollisionsrechtliche Rechtswahl Anpassung des optionalen Europäischen Vertragsrechts an die Bedürfnisses des Einzelfalls? Geboten aufgrund Anerkennung der Privatautonomie im EU-Recht

Risiken eines optionalen Europäischen Vertragsrechts Fragestellungen zur praktischen Umsetzung Akzeptanz des europäischen Vertragsrechts? Fehlen hinreichender Dispositionsmöglichkeiten durch den Markt Einführung zwingenden Rechts? Beibehaltung von Pendants zu grundlegenden Regelungen wie §§ 138, 242, 307 I BGB Fortführung der Klauselkontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen: optionales europäisches Vertragsrecht als Leitbildfunktion für die AGB-Kontrolle? (so bereits BGH WRP 2004, 1378 – Citroen Vertragshändler: EU-Gruppenfreistell- ungsverordnung für Vertikale Vertriebsbindungen als Ordnungs- und Leitbild- funktion i.S.v. § 307 BGB)

Zukünftiges Europäisches Vertragsrecht aus der Sicht des Anwalts Vorteile eines optionalen europäischen Vertragsrechts Einheitlichkeit der Vertragsgestaltung? Schaffung von Rechtssicherheit? Loslösung von nationalen Rechtsordnungen und Hinwendung zu einem innerhalb der EU den Bedürfnissen der jeweiligen Wirtschaft entsprechenden Vertragsrecht The Devil I know is better than the Devil I don‘t know: zukünftig überholte Aussage? Reduzierung der Vertragserrichtungskosten durch Entfallen von Anpassungsbe- darf des internationalen Vertrages an nationale Rechtsordnungen? Stärkung der Schiedsgerichte gegenüber der nationalen Gerichtsbarkeit?

Zukünftiges Europäisches Vertragsrecht aus der Sicht des Anwalts Nachteile eines optionalen europäischen Vertragsrechts Anwendung eines noch nicht durch Gerichte überprüften Vertragsrahmens? Praktikabilität der vorgeschlagenen Regelungen? Klärung des Verhältnisses des optionalen europäischen Vertragsrechts zu zwingendem nationalem Recht? (AGB-Kontrolle/Verbraucherschutz) mangelnde Vorhersehbarkeit schiedsgerichtlicher Entscheidungen oder der der staatlichen Gerichtsbarkeit? grundsätzliche Neubearbeitung der Vertragsmuster? Überwindung von Vorbehalten unter Vertragspartnern gegenüber einer Rechtswahlklausel bei Unterzeichnung neuer auf optionalem europäischem Vertragsrecht beruhender Vertragsmuster? Anpassung bestehender Verträge – Übergangsfristen – bzw. Übergangsvor- schriften (arg. aus Art. 170 EGBGB)?

Zukünftiges Europäisches Vertragsrecht aus der Sicht des Anwalts optionales Europäisches Vertragsrecht – doch kein Vorteil? Beibehaltung der den derzeitigen Rechtsbeziehungen innerhalb der EU zugrunde gelegten Vertragsmuster: Ausnutzung der Vertragsfreiheit Anwendung anerkannter Grundsätze wie der von Treu und Glauben und Sittenwidrigkeit Vorhersehbarkeit einer AGB-Kontrolle gem. § 307 I 1 BGB (Billigkeits- kontrolle) und § 307 I 2 BGB (Transparenzkontrolle) also doch: weiterhin Schaffung eines „privatisierten“ europäischen Vertragsrechts durch Vertragsgestaltung international tätiger Anwälte? Beibehaltung der Anwendung der lex mercatoria bei internationaler Vertragsgestalt- ung innerhalb der EU gegenüber einem optionalen Europäischen Vertragsrecht? Bestimmung des Rechts der Wirtschaft durch nicht legislatives Recht?

Berücksichtigung zukünftigen Europäischen Vertrags- rechts bei der Vertragsgestaltung de lege lata Notwendigkeit einer Anpassungsklausel im Vertrag Vorbehalt der Vertragsanpassung (entsprechend Einführung/Änderung von EU-Gruppenfreistellungsverordnung) Vereinbarung von Schiedsgerichten anstelle der staatlichen Gerichtsbarkeit oder nur eine mögliche Überlegung de lege ferenda ohne Auswirkung auf die Vertragsgestaltung de lege lata?

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