Vorlesung Steuerberatung Steuerliche Gestaltung bei M&A-Transaktionen 25. Juni 2009 von Dr. Stephan Schauhoff Rechtsanwalt/Fachanwalt für Steuerrecht

Steuerliche Gestaltung bei M&A-Transaktionen Vorlesungsbegleitende Literatur Birk, § 6 D 3a; § 7 B III. 3b; Tipke/Lang, S. 739 ff. S. 753 ff.

I. Grundzüge der Besteuerung von Veräußerungsgewinnen 1. Besteuerung bei Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen durch Privatpersonen a) § 17 EStG ● mindestens 1 v.H. ● innerhalb der letzten fünf Jahre ● unmittelbar oder mittelbar ● Anteile im PV (was bei BV?) Veräußerungsgewinn = Erlös abzüglich Kosten und AK Teileinkünfteverfahren (§ 3 Nr. 40 EStG) b) § 20 Abs. 2 EStG: Abgeltungssteuer, 25 v.H. + SolZ, Voraussetzung Privatvermögen c) § 3 Nr. 40 a EStG: Teileinkünfteverfahren, wenn Anteile im Betriebsvermögen

I. Grundzüge der Besteuerung von Veräußerungsgewinnen 2. Besteuerung bei Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen durch Körperschaften a) § 8 b KStG → 95 v. H. steuerfrei, 5 v.H. 29 v.H. Steuersatz (KöSt + GewSt) b) § 22 UmwStG beachten ( 7 Jahresfrist) Steuerlast: 1,45 v.H. von Gewinn + SolZ Besteuerung bei Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen durch GmbH & Co. KG a) gewerblich geprägt oder tätig? b) EStG → § 15 EStG; anteilig, Teileinkünfteverfahren GewSt → § 7 S. 4 GewStG: Teileinkünfte bei natürlicher Person, Achtung Anrechnungsüberhänge: § 35 EStG

I. Grundzüge der Besteuerung von Veräußerungsgewinnen c) Gesellschafter der GmbH & Co. KG ist GmbH: insoweit KSt + GewSt, aber § 8 b KStG Steuerlast: idealtypisch: 60 v. H. x 45 v.H. Est + SolZ + KiSt, wenn GewSt voll anrechenbar Besteuerung der Veräußerung von KG-Anteilen a) durch Privatperson §§ 16, 15 EStG: Veräußerung Mitunternehmeranteil EStG: Differenz Erlös zu steuerlichem Buchkapital. Normale Besteuerung, aber § 34 EStG GewSt: § 7 S. 2 GewStG Steuerlast: 45 v.H. + SolZ + KiSt

I. Grundzüge der Besteuerung von Veräußerungsgewinnen b) durch Körperschaft: § 8 b KStG lfd. Gewinn, Differenz Erlös/Buchkapital/Veräußerungskosten Steuerlast: 15 v.H. KSt + GewSt [Hebesatz 400 v. H. x 3,5 v.H. [14 v.H.] → 29 v. H. ] + SolZ [nur auf ESt und KSt] Asset Deal laufender Gewinn, KöSt + GewSt, Steuerlast Rechtsform bzw. Thesaurierung

II. Unternehmenserwerb aus Sicht des Erwerbers Asset-Deal: Kauf von Einzelwirtschaftsgütern und Übernahme von Verbindlich-keiten/Rückstellungen/Risiken gegen Kaufpreiszahlung a) Aktivierung der WiG Höchstgrenze: Teilwert Einzel-WiG (materielle und immaterielle WiG) Was, wenn Kaufpreis Summe Teilwerte übersteigt (Aufstockung)? Kaufpreis = Bargeld/geldwerte Vorteile/Übernahme Verbindlichkeiten b) Abschreibung der AK WiG Abschreibungsfristen Geschäftswert (§ 5 II EStG) Geschäftswert – AfA im BilMoG → Regelnutzungsdauer 5 Jahre, ansonsten Berichtspflicht im Anhang

II. Unternehmenserwerb aus Sicht des Erwerbers 2. Share-Deal: Kauf von KG-Anteilen/GmbH-Anteilen a) KG-Anteile steuerlich wie Kauf von Einzelwirtschaftsgütern b) GmbH-Anteile keine AfA auf erworbene GmbH-Anteile was ist bei Fehlmaßnahme?: ● Erwerber Körperschaft: § 8b III 2 KStG ● Erwerber GmbH & Co. KG: Teilwert-AfA mit Verlustrealisation beschränkt auf Teileinkünfte Achtung: § 5 Abs. 1 EStG-neu (nach BilMoG): Keine Pflicht mehr zur übereinstimmenden Wahrechtausübung in Handels- und Steuerbilanz, streitig ob dies auch für Teilwert-AfA gilt

II. Unternehmenserwerb aus Sicht des Erwerbers 3. Finanzierung des Unternehmenskaufes A will 100 v.H. Anteile x-GmbH erwerben. Kaufpreis Euro 1 Mio. Bank finanziert vollständig zu 5 v.H. Zins, Tilgung jedes Jahr T€ 100. Finanzströme a) A kauft Anteile, nimmt Darlehen auf x-GmbH: jährlicher steuerlicher Gewinn T€ 150, abzüglich 30 v.H. Steuern = T€ 105 nach Steuern Ausschüttung T€ 105 an A: § 20 EStG Einkünfte, Steuersatz 25 v.H. A schuldet jährlich → 5 v. H. Zins = T€ 50 Tilgung = T€ 100 T€ 150 Bei Vollausschüttung Unterdeckung

II. Unternehmenserwerb aus Sicht des Erwerbers b) Debt push down x-GmbH übernimmt Schuld von A. Problem: vGA von x-GmbH? § 42 AO? Wenn gelingt: Gewinn X – GmbH nach Steuern: 150 T€ ./. 50 T€ Zinsaufwand 100 T€ x 30 v.H. 30 T€ 70 T€ 100 T€ Tilgung ./. 30 T€ Unterdeckung

II. Unternehmenserwerb aus Sicht des Erwerbers c) Gestaltungsziel T€ 100 abziehbar machen, wie? aa) früher: postacquisitorischer Formwechsel GmbH in GmbH & Co. KG formwechseln, Rechtsfolge: AK auf WiG um Euro 1 Mio. (Kaufpreis für GmbH-Anteile) erhöht, bei durchschnittlicher AfA-Dauer von 10 Jahren → T€ 100 Mehr-AfA jedes Jahr, kein stpfl. Gewinn mehr auf Tilgungszahlungen geht nicht mehr wegen § 4 VI UmwStG (Übernahmeverlust bleibt außer Ansatz)

II. Unternehmenserwerb aus Sicht des Erwerbers bb) jetzt: interner Asset-Deal A gründet zweite y-GmbH. Diese übernimmt Kauffinanzierung und kauft x-GmbH sämtliche WiG für € 1 Mio. ab. Problem: bei x-GmbH entsteht stpfl. Gewinn in Höhe Diffe- renz Buchwerte zu Kaufpreis, es sei denn, steuerliche Ver- lustvorträge vorhanden Wenn steuerliche Verlustvorträge vorhanden sind, gehen diese jetzt bei Eigentümerwechsel nach § 8c KStG verloren, es sei denn es gelingt, vor Kauf Verlustvorträge nutzbar zu machen Jetzt in BürgerentlastungsG: Sanierungsklausel in § 8c KStG: Kein Verlust der Verlustvorträge, wenn 400 % Ausgangs- lohnsumme in 5 Jahren erhalten bleibt und wenigstens 15 % neues Kapital des letzten Aktivvermögens zugeführt wird .

II. Unternehmenserwerb aus Sicht des Erwerbers Erwerb durch Hedge-Fonds Veränderung Eigenkapitalquote der Zielgesellschaft, Ausschüttung des Vermögens an Gesellschafter, steuerfreier Exit Im Beispiel: Statt A = A Ltd. in Steueroase ● x-GmbH schüttet Kaufpreis von Euro 1 Mio. aus. Ausschüttungs- sperre überwinden ● Ausschüttung für A Ltd. steuerfrei; Kapitalertragsteuerpflicht in D verhindern: §§ 49 I Nr. 5, 50 d EStG: Zwischenschaltung DBA geschützter Kapitalgesellschaft ● Im Ergebnis: Debt push down, wenn Ausschüttung fremd finanziert wird ● A Ltd. verkauft Anteile an x-GmbH steuerfrei weiter

II. Unternehmenserwerb aus Sicht des Erwerbers 4. Verlustrisiko a) Erwerb von Kapitalgesellschaftsanteilen 11. Kaufpreis wegen § 8b KStG nicht abschreibungsfähig 22. alternativ: Darlehensfinanzierung statt Kaufpreis → Wertberichtigung auf Darlehen: A leistet als Einlage in Erwerber GmbH Darlehen → jetzt aber § 8b III S. 4 ff. KStG. 33. atypisch stille Gesellschaft zur Unternehmensfinanzierung: § 15 IV S. 6 ff. EStG b) Erwerb von Personengesellschaftanteilen Verlust der Gesellschaft wird direkt erwerbendem Gesellschafter zugerechnet. Grenze § 15a EStG gesellschaftsrechtliche Eigenhaftung

III. Interessensgegenstäze beim Unternehmenskauf 1. „Abschreibung“ auf den Kaufpreis Wenn Erwerber abschreiben will, muss Veräußerer Gewinn versteuern 2. Wenn Veräußerer steuerfrei veräußern kann, kann Erwerber Kaufpreis nicht abschreiben 3. Wenn Gewinn steuerfrei bleibt, ist auch Verlust nicht abziehbar 4. „Zwischenmodelle“ sind vom Gesetzgeber systematisch unmöglich gemacht worden.

IV. Vorbereitung der Veräußerung 1. Wegzug § 6 AStG 2. Einbringung KG in GmbH Ziel: steuerfreie Veräußerung, aber: § 22 UmStG 3. Schenkweise Übertragung von Mitunternehmeranteilen Abmilderung der Progression durch Verteilung von KG-Anteilen auf mehrere Familienangehörige 4. Abmilderung der Progression a) Verkauf gegen Leibrente b) Verkauf in mehreren VZ c) Verkauf nach § 34 EStG