Prof. Dr. Justus Meyer, Juristenfakultät Wettbewerbsrecht Recht gegen unlauteren Wettbewerb VIII. Mitbewerberschutz (§ 4 Nr. 7-11 UWG)

Prof. Dr. Justus Meyer, Juristenfakultät Überblick Hist.: Konkurrentenschutz als Ausgangspunkt Sonderdeliktsrecht Schmalerer Richtlinien-Hintergrund Wichtigste Fallgruppen: - Rufschädigung (§ 4 Nr. 7, 8 UWG) - Ergänzender Leistungsschutz (§ 4 Nr. 9 UWG) - Behinderungswettbewerb (§ 4 Nr. 10 UWG) - Vergleichende Werbung (§ 6 UWG) - Schutz von Betriebsgeheimnissen (§§ 17-19 UWG) Rechtsbruch (§ 4 Nr. 11 UWG)

Prof. Dr. Justus Meyer, Juristenfakultät 1. Rufschädigung Unternehmensimage (Wert) + Persönlichkeitsrecht Werturteile  Herabsetzung (Nr. 7) Tatsachen  Anschwärzung (Nr. 8) Herabsetzender Werbevergleich (§ 6 II Nr. 5 UWG) Ergänzung: §§ 823 I, II, 824, 826 BGB Grundrechte-Abwägung Beispiel: „Produktion in Rumänien“ Schutzziel doppelt Hauptsächlich Wert / Geltung /Unternehmensimage, Daneben auch Persönlichkeitsrecht des Unternehmers usw. mit wirtschaftl. und ideeller Seite Aufteilung usw. wie im Strafrecht: Werturteil => Nr. 7, Tatsachenbehauptung => Nr. 8 Sonderregeln für Werbevergleiche in § 6 Nr. 4, 5. Nr.5: „Herabsetzung und Verunglimpfung“ dort nach Rili, gilt nicht zwingend aber praktisch auch hier. Ergänzend: 823 I (PersönlichkeitsR); 823 I Gewerbebetrieb gegenüber UWG subsidiär. § 823 II BGB iVm §§ 185 ff. StGB § 824 BGB ähnlich wie § 4 Nr. 8 GR: Meinungsfreiheit usw.; Rufinteresse (1,2, 14) als Grenze; Wechselwirkungslehre. Beispiel: Produktion in Rumänien K (Kassel) produziert Taschen usw., u.a. in Rumänien. K beschäftigt dort Frauen, die in einem Frauenhaus leben und stellt das als humanitäres Engagement in der Werbung dar. B (Braunschweig) produziert auch Kleidung und Taschen. B wirbt: Produktion nur in D, behauptet, gerechtere Löhne zu zahlen und spielt erkennbar auf Gerüchte an, wonach K die Frauen in ihrer Zwangslage ausbeutet und auch Kinder beschäftigt. Ermittlung bleibt offen. K=>B auf Unterlassung, §§ 3, 4 Nr. 7, 8 UWG Wettbewerbshandlung gegenüber Mitbewerber Tatsache Behauptung/Verbreitung Eignung zur Geschäftsschädigung Tatsache nicht erweislich wahr Sonderregel für vertrauliche Mitteilungen (-) => Anspr. (+) Variante Nachrichtenmagazin S geht Gerüchten nach, ermittelt nichts konkretes, berichtet aber über Verdacht K gg. S Wettbewerbshandlung (-) => UWG (-) § 824 BGB Unwahrheit (von K zu beweisen!) (-) Anspr. (-); Ebenso § 823 I, Gewerbebetrieb; § 823 II mit § 187 StGB

Prof. Dr. Justus Meyer, Juristenfakultät 2. Ergänzender Leistungsschutz (§ 4 Nr. 9 UWG) Hintergrund Leistungsschutz durch PatG, MarkenG usw. Jenseits der Schutzrechte: Nachahmungsfreiheit und Rechtsschutz für Nachahmung (IBM, Microsoft & Co.) Ergänzender Schutz nur bei besonderem Handlungsunrecht Ausgangspunkt: System des gewerbl. Rechtsschutzes: Werke werden durch Urheberrecht geschützt, Erfindungen durch Patente, Unternehmens-, Waren und Dienstleistungskennzeichen durch Marken, Daneben Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster, Sortenschutz usw. Idee der Monopolisierung ambivalent: Verdienstaussicht des Monopols liefert Anreize zu Innovation, hindert Fortschritt durch Imitation => Grundkonflikt: Innovationswettbewerb vs. Imitationswettbewerb. Daher Begrenzung der Schutzrechte: Urh 70 J. nach Tod, Patent 20 Jahre nach Anmeldung. Beispiel: BASF bmacht 20 J. mit Aspirin ungehindert Gewinne, danach Wettbewerb mit Generika. Grds.: Nachahmungsfreiheit jenseits der Schutzrechte (vorher, nachher, außerhalb des Anwendungsbereichs. Z.T. Rechtsschutz der Nachahmer vor Zementierung der Monopole (z.B. Microsoft). Mehr Schutz grds. nicht, aber: PatG usw. gg. Erfolgsunrecht, UWG gegen Handlungsunrecht (Götting) Wie in § 4 Nr. 9 aufgeführt.

Prof. Dr. Justus Meyer, Juristenfakultät Die einzelnen Schutzvoraussetzungen Nachbildungsgegenstand - jedes Leistungsergebnis - wettbewerbliche Eigenart Nachbildungshandlung: unmittelbare oder nachschaffende Übernahme Besondere Umstände - § 4 Nr. 9 a) bis c) - sonstige subj. Voraussetzungen? Tatbestand 3-4-gliedrig Schutzfähig ist jedes Leistungsergebnis. Erzeugnisse und Dienstleistungen (§ 4 Nr. 9), Kennzeichen, Werbesprüche (z.B. BGH GRUR 1997, 308 „Wärme fürs Leben“) Bilder (OLG Dresden WRP 1998, Metall-Fördergurte) Farbkombinationen (BGH GRUR 1997, 754, grau-magenta). Entscheidend: „Wettbewerbliche Eigenart“. Qualitatives Merkmal wir bei Schutzrechten z.B. Erfindungshöhe (PatG), Gestaltungshöhe (UrhG) usw. Erzeugnis muss Ausgestaltung oder bestimmte einzelne Merkmale haben, die für angesprochene Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder auf seine Besonderheiten hinweisen. Nicht: Allerweltsdesign; einfache, austauschbare technische Lösung; allg. Lehre/Stand der Technik (Freihaltebedürfnis!). Erforderlich ist ausreichende Individualisierung. Handlung: Unm. Übernahme kann unlauter sein (Nachdruck, Raubkopie, Einscannen oder Abschreiben von Texten usw.) Ebenso aber auch Nachahmung (Nachbauen, ähnliche Form-/Farbgebung usw.) Besondere Umstände (Handlungsunrecht) Beispiele in § 4 Nr. 9 UWG a) Vermeidbare Herkunftstäuschung: wer sich anhängt, muss eigene Identität klarstellen (ASS-Ratiopharm darf nicht „Aspirisan“ heißen und in grün-weißer Packung daherkommen) b) Rufausbeutung / Rufbeeinträchtigung: Fallgruppe schützt Leistungen mit besonderem Good Will c) Erschleichen usw. Weitere Formen wie systematische Behinderung (z.B. Software-Rioese, der aufkommende Konkurrenz durch systematische Nachahmung und Unterbietung [Entwicklungskosten gespart] verdrängt. Subj.: Bewußte Nachahmung, Rspr.-Forderung: Kenntnis von Unlauterkeitsumständen bei Unterlassung Fremdkörper.

Prof. Dr. Justus Meyer, Juristenfakultät Beispiele RGZ 111, 254; 115, 180 BGH WRP 1985, 397 BGH GRUR 2001, 251 RGZ 111, 254 betraf Nachahmung von Käthe Kruse Puppen; RGZ 115, 180 („Puppenjunge“) einen anderen „drolligen kleinen Kerl. Richter gingen noch nicht von Grundsatz der Nachahmungsfreiheit aus, sondern meinten, dass die Erzeugnisse einen solchen Grad an Eigenart aufwiesen, dass sie auch geschmacksmusterfähig waren und man deren Urheber „billigerweise gegen Nachahmung nicht schutzlos lassen“ könne (alter § 1 UWG) BGH : Rolex-Modelle weisen eine Kombination von Merkmalen auf, die ihnen an sich eine ausreichende Besonderheit verleihen könnten. Hierfür hat es folgende Merkmale aufgeführt: das Oyster-Gehäuse, die goldfarbene, grob gerippte Lünette, die gold-farbenen Stundenzeichen des Zifferblattes, die Datumsanzeige im Zifferblatt, das Uhrenglas mit darauf befindlicher Lupe, der Aufzugskrone mit relief-artig abgehobener Rolex-Krone, der geriffelte Gehäuseboden und das Metallarmband, dessen Glieder in der Weise in fünf Reihen nebeneinander angeordnet sind, daß jeweils eine breite äußere Reihe drei schmalere, gleichbreite Gliederreihen einschließt. Nachbildungen durch Tchibo waren 1980 unlauter, da zwar Einzelmerkmale aber nicht Kombination Allgemeingut. Besonderer Umstand: Rufausbeutung und -beeinträchtigung .

Prof. Dr. Justus Meyer, Juristenfakultät 3. Gezielte Behinderung (§ 4 Nr. 10 UWG) Allgemeines Schutz der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten Wettbewerbsimmanente und unlautere Behinderung Finalität UWG und Kartellrecht Finalität → Betriebsbezogenheit → § 823 I BGB (subsidiär) Schutzziel: Marktzugang und Bewegungsmöglichkeiten auf dem Markt Schutzziel Wettbewerb an sich mit KartellR gemeinsam; hier stärker individueller Einschlag Behinderung bis zur Vernichtung von Konkurrenten ist dem Leistungswettbewerb immanent. Unlauterkeit wiederum aus Zusatzumständen. Gesetz hilft wenig. „Gezielt“ weist auf Finalität; Rspr. fordert „Intentionalität, erkennt aber auch sonstige unlautere Behinderung an. Dennoch Daumenregel: Unlauterkeit wird umso eher bejaht je feindseliger die Wettbewerbshandlung ist. Lit. ist z.T. sehr kritisch; ähnliche Frage wie bei ergänzendem Leistungsschutz: abschließende Regelung und Übermaßschutz durch UWG? UWG geht davon aus, dass § 20 I, IV GWB nur für marktbeherrschende und marktstarke Unternehmen gilt und hier in erster Linie auf kontrolle durch Kartellbehörden setzt, eine darüber hinausgehende Kontrolle insb. Für die übrigen Unternehmen aber nicht hindert. Jedenfalls ist KartellR mit zu berücksichtigen.

Prof. Dr. Justus Meyer, Juristenfakultät Boykott § 21 I GWB Grundsätzliche Rechtswidrigkeit Interessenabwägung (Art. 5 GG) - Marktmacht - Anlass und Wirkung (Verhältnismäßigkeit) Beispiel BGH GRUR 1984, 214 Boykott ist Aufforderung des Boykottierenden an Dritte, den Boykottierten mit einer Liefer- oder Bezugssperre zu belegen. § 21 GWB Def. und grds. Verbot Auch UWG (Rspr. und Begr. RegE) geht von grds RW aus, Läßt aber Raum für Interessenabwägung im Einzelfall, Meinungsfreiheit darf nicht übermäßig beschränkt werden; hat aber auch Grenzen (Art. 5 II GG). Verhältnismäßigkeitsprüfung mit Rücksicht auf Marktposition des Boykottierenden Beispiel BGH GRUR 1984, 214 (Copy Charge) Die Klägerin vertreibt über Fachhändler, mit denen sie entsprechende Verträge abgeschlossen hat (sog. Copy- Charge-Verträge), C-Kopiergeräte. Die Beklagte verlegt und vertreibt Branchen-Informationsblätter. Sagt über Kl. „langt kräftig zu, ist überteuert. Konkurrent astets 10-15 % billiger. Bietet an, billige Konkurrenten jeweils nachzuweisen (eigenes Geschäft, indirekter Boykottaufruf.) BGH bejaht § 1 UWG a.F.: Meinungsfreiheit, Infobedürfnis, aber: Die Beklagte hat es nicht dabei bewenden lassen, die Preise der Klägerin in bestimmter Weise als zu hoch zu beanstanden und darauf hinzuweisen, daß die Preise der Mitbewerber die der Klägerin um 10 - 15 % unterschritten. Sie hat weitergehend - obwohl dies für die Meinungsbildung der angesprochenen Fachhändler nicht erforderlich war - in die wettbewerbliche Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und ihren Mitbewerbern insofern aktiv eingegriffen, als sie sich erbot, jedem Interessenten eine um 10 - 15 % günstigere Einkaufsquelle nachzuweisen, was zur Behinderung der Klägerin im Wettbewerb mit ihren Mitbewerbern geeignet war.

Prof. Dr. Justus Meyer, Juristenfakultät Preisunterbietung Preiswettbewerb und Grundsatz freier Preisgestaltung § 20 I, II, IV GWB UWG: Gezielte Kampfpreisunterbietung unlauter Beispiele: - RGZ 134, 342 - BGH GRUR 2003, 363 Ausgangspunkt Preise sind frei bestimmbar, Preiswettbewerb (auch Rabatte usw.) grds. erwünscht. KartellR hat zwei Grenzen: § 20 I, II GWB: Diskriminierungsverbot § 20 IV: Relativ marktmächtige Unternehmen: Verkauf unter Einstandspreis reglementiert Neuregelung: Grds. Verbot bei Lebensmitteln (Reaktion auf Milchpreis-Schlacht Aldi gg. WalMart) Sonst: Nicht nur gelegentlich verboten, wenn nicht besonders gerechtfertigt. UWG erfaßt alle Unternehmen; Rspr. Greift aber auf Finalität zurück. Unlauter ist die gezielte Kampfpreisunterbietung. Bsp.: RGZ 134, 342 = Benrather Tankstelle (Hist.) BGH GRUR 2003, 363: Kartellverfahren Wal Mart (Weltmarktführer) gegen Aldi Nord Preisschlacht bei H-Milch und Zucker (Wal Mart: „smart price-Produkte“) => EDEKA usw. stehen schlecht da. Aldi wehrt sich gegen Kartellamts-Untersagung mit Hinweis, man hätte sich nur gewehrt. Leitsätze: 1. Bietet ein marktmächtiges Unternehmen nicht nur gelegentlich, d.h. über längere Zeit, jedenfalls aber systematisch handelnd, Waren unter Einstandspreis an, begründet dies die weder von einem Kausalitätsnachweis noch von der Feststellung einer spürbaren Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse abhängige Vermutung, daß es seine überlegene Marktmacht zu Lasten der kleinen und mittleren Wettbewerber unbillig ausnutzt. 2. Diese Vermutung kann nur durch die Feststellung ausgeräumt werden, daß das betreffende Unternehmen ausnahmsweise sachlich gerechtfertigt handelt; die Unmöglichkeit, diese Feststellung zu treffen, geht zu seinen Lasten. 3. Verfolgt ein marktmächtiges Unternehmen eine Untereinstandspreisstrategie allein zu dem Zweck, die Folgen rechtswidriger Praktiken von Wettbewerbern abzuwehren, stellt dies allein keinen sachlich gerechtfertigten Grund im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB dar, weil hierdurch zu Lasten der geschützten Unternehmen die schädlichen Auswirkungen dieses verbotenen Verhaltens verstärkt werden.

Prof. Dr. Justus Meyer, Juristenfakultät Weitere Fallgruppen Missbrauch von Nachfragemacht Abwerben von Mitarbeitern Unberechtigte Abmahnung und Schutzrechtsverwarnung (Zu § 823 I BGB: BGHZ 164, 1) Behinderung durch Kennzeichenverwendung Kern der Fallgruppe Missbrauch von Nachfragemacht ist das sog. „Anzapfen“: Handelsunternehmen können immer günstigere Konditionen fordern, auch z.B. Regalmieten usw., also Leistungen ohne echte Gegenleistungen; durch die besonderen Vorteile entsteht ein weiterer Wettbewerbsvorsprung => Konzentration im Handel wird zementiert und erweitert. KartellR (82 EGV, §§ 19-21 GWB) kontrollieren das als Marktmachtmissbrauch; UWG verbietet das ebenso, insb. Zum Schutz der Mitbewerber auf Nachfrageseite. Abwerben von Mitarbeitern idR erlaubt, Wettbewerb um gute Mitarbeiter (auch durch Headhunter, Anrufen am Arbeitsplatz); unlauter, wenn mit unlauteren Mitteln (z.B. Anstiftung zu unberechtigter Sofortkündigung (Übernahmen des Prozess-/SchE-Risikos). Unberechtigte Abmahnung und Schutzrechtsverwarnung: Konkurrenten dürfen und sollen Wettbewerbswidrigkeiten abmahnen und die Verletzung ihrer Schutzrechte geltend machen. Auch wenn sie ggf. einen Prozess verlieren, haben sie nicht automatisch unlauter gehandelt. Unlauterkeit bei bewusst unrechtmäßiger Geltendmachung. Rspr. ist bei Schutzrechten strenger, da Geltendmachung (Monopolisierung) weniger im Allgemeininteresse und der Inhaber selbst sein Recht zu beurteilen hat. Zu UWG wird dennoch eine bewußte / grob fahrlässige Flaschbeurteilung verlangt. Bei § 823 I BGB reicht aber einfache Fahrlässigkeit aus; das deckt sich mit § 945 ZPO. Umgekehrter Fall: Behinderung durch Kennzeichenverwendung: MarkenR-Verletzungen können unlauterer Wettbewerb sein, ebenso aber formal rechtmäßiger Kennzeichenerwerb, damit Konkurrenz durch Sperrwirkung behindert wird. Beispiel 1: A baut Marke Analgin auf, ohne sie zu schützen; Konkurrent B lässt Analgin eintragen, produziert gleichen Wirkstoff, profitiert selbst und sperrt A. Beispiel 2: „Spekulationsmarken“ Eintrag vieler Marken domain names usw., ohne konkreten Bezug, um sie sich abkaufen zu lassen oder Konkurrenten zu sperren.

Prof. Dr. Justus Meyer, Juristenfakultät 4. Rechtsbruch (§ 4 Nr. 11 UWG) Regelungszweck - Kein Vorsprung durch Rechtsbruch - Keine UWG-Sanktion für alle Gesetzesverstöße Alte Rspr.: wertbezogene und wertneutrale Normen UWG 2004  Marktverhaltensregelung Von BGHZ 120, 320 (Tariflohnunterschreitung) zu BGHZ 144, 255 (Abgasemissionen) Rechtsbruchtatbestand ist in Praxis wichtig; Fallgruppe ist ambivalent. Einerseits will UWG Leistungswettbewerb und keinen unfairen Wettbewerb und will auch nicht, daß Gesetzesbrecher im Wettbewerb mit Rechtstreuen Vorsprung haben. Andererseits soll UWG nicht dazu instrumentalisiert werden, daß Konkurrenten jeden Gesetzesverstoß abmahnen und zum eigenen Vorteil wenden könne (Diskussion wurde schon bei §5a UWG Infopflichten geführt). Ältere BGH-Rspr.: § 1 UWG bei Verstoß gegen wertbezogene Norm, die Ausdruck einer sittlichen Wertung sind, nicht nur Ordnungsregel. Verstoß bei wertneutralen Normen nur, wenn dieser systematisch erfolgt und dadurch ein unlauterer Vorsprung erzielt wird. Neues TB-Merkmal: Marktverhaltensregelung BGH hat seine Rspr. auf Kritik geändert, und UWG 2004 hat das aufgegriffen. Gesetz fordert jetzt, dass die gesetzliche Vorschrift „auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Das erinnert an ??? § 823 II BGB: SchE nur, wenn auch Individualschutz bezweckt ist § 134 BGB: Nichtigkeit nur, wenn das dem Verbotszweck entspricht => Analyse des Verbotszwecks (mit Rücksicht auf Sinn der Sanktionierung). Beispiele: A finanziert eine große Werbekampagne durch Steuerhinterziehung: UWG (-), da SteuerR auch nicht nebenbei Marktverhalten regeln soll. B wirbt in Schulen für Alkohol und Zigaretten: UWG (+), da Werbeverbote und Jugendschutz auch Anbieten und Werbung regeln sollen C bietet elektronisches Pressearchiv an, verletzt dabei Urheberrechte. BGH GRUR 1999, 325: Kein Marktbezug; a.A. z.B. Schricker, da UrhG gerade auch Verwertung (Marktauftreten mit Werk) regelt. Von BGHZ 120, 320 … Tariflohnunterschreitung bei Gebäudereinigung. BGH Tariflöhne = wertneutrale Regeln, UWG-Verstoß daher nur bei systematischem Unterschreiten und Ausnutzung des Vorsprungs. (Rückverweis) Heute: Mindestlohn. BGH-Richter sehen Entscheidung aber als überholt:

Prof. Dr. Justus Meyer, Juristenfakultät Weitere Beispiele BGH GRUR 2005, 778 (Atemtest) BGH GRUR 2007, 245 (Schulden Hulp) Sonderproblem: Marktzutrittsregeln BGH GRUR 2002, 825 (Elektroarbeiten) UWG 2004 („oder den Marktzutritt“ nicht durchgesetzt) Damit steht in Einklag, „daß sich die wettbewerbsrechtliche Beurteilung nur auf die Art und Weise der Beteiligung der öffentlichen Hand am Wettbewerb beziehen kann. Davon ist - wie in der Entscheidung weiter ausgeführt ist - die allgemeinpolitische und wirtschaftspolitische Frage zu unterscheiden, ob sich die öffentliche Hand überhaupt erwerbswirtschaftlich betätigen darf und welche Grenzen ihr insoweit gesetzt sind oder gesetzt werden sollen. Die Lösung dieser Frage ist Aufgabe der Gesetzgebung und Verwaltung sowie der parlamentarischen Kontrolle und für die Gemeinden und Landkreise gegebenenfalls der Kommunalaufsicht, nicht aber der ordentlichen Gerichte bei der ihnen zustehenden Beurteilung von Wettbewerbshandlungen nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb.“ In Reaktion darauf ist bei UWG-Novelle von Ländern (Rat) und FDP versucht worden, gegenzusteuern: Hinter „Marktverhalten“ sollte „oder den Marktzutritt“ gesetzt werden. Gesetz ist dem nicht gefolgt; Entwurfsbegründung meint, in GO könnte Schutzzweck weiter formuliert werden.