Prof. Dr. Justus Meyer, Juristenfakultät

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Wettbewerbsrecht Recht gegen unlauteren Wettbewerb II. Wettbewerbspolitische und historische Grundlagen

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Die Grundidee des freien Wettbewerbs Ethische Kritik Modellkritik (Das Leben ist anderswo) Dennoch: Die Leitidee des freien und unverfälschten Wettbewerbs Soziale Marktwirtschaft als Mittelweg 6. Wirtschaftsverfassungsrechtliche Festschreibung Das Grundgesetz von 1949 hat sich allerdings nicht auf das System der sozialen Marktwirtschaft oder sonst ein bestimmtes Wirtschaftssystem festgelegt. So hat jedenfalls das BVerfG 1954 entschieden und eine Verfassungsbeschwerde gegen das Investitionshilfegesetz (das eine einmalige Finanzspritze für die Montanindustrie aus privaten Geldern vorsah) abgewiesen. In der Entscheidung heißt es: „Das Grundgesetz garantiert weder die wirtschaftspolitische Neutralität der Regierungs- und Gesetzgebungsgewalt noch eine nur mit marktkonformen Mitteln zu steuernde „soziale Marktwirtschaft“. Die ’wirtschaftspolitische Neutralität’ des Grundgesetzes besteht lediglich darin, dass sich der Verfassungsgeber nicht ausdrücklich für einen bestimmtes Wirtschaftssystem entschieden hat. Dies ermöglichst dem Gesetzgeber die ihm jeweils sachgemäß erscheinende Wirtschaftspolitik zu verfolgen, sofern er dabei das Grundgesetz beachtet.“[1]. Allerdings betont das Grundgesetz in bewusster Abkehr von der insoweit schwächeren Weimarer Reichsverfassung und vom Hitlerregime die Freiheitsrechte des Einzelnen. Hier sind es insbesondere die Berufsfreiheit und Eigentumsfreiheit sowie die allgemeine Handlungsfreiheit, die, wie gesehen, in einem marktwirtschaftlichen System breiteren Raum erhalten. Eine gesetzgeberische Festlegung auf eine freie Wettbewerbswirtschaft erfolgte nur auf der Ebene der einfachen Gesetze, und zwar nicht so sehr durch das fortgeltende UWG, sondern vor allem durch das GWB von 1957 und das Stabilitätsgesetz von Dort heißt es in § 1: „Bund und Länder haben bei ihren wirtschafts- und finanzpolitischen Maßnahmen die Erfordernisse des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts zu beachten. Die Maßnahmen sind so zu treffen, dass sie im Rahmen der marktwirtschaftlichen Ordnung gleichzeitig zur Stabilität des Preisniveaus, zu einem hohen Beschäftigungsstand und außenwirtschaftlichem Gleichgewicht bei steigendem und angemessenem Wirtschaftswachstum beitragen.“ Damit wird also die marktwirtschaftliche Ordnung als der Rahmen beschrieben, in dem sich die Wirtschaftspolitik zu bewegen hat, um die Zielkonflikte des berühmten magischen Vierecks aufzulösen oder auszugleichen. [1] BVerfG vom – 1 BvR 459/52 Leitsatz 6 und RdNr. 37, 38 = BVerfG-Entscheidung 4,7.

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Wirtschaftsverfassungsrechtliche Festschreibung GG: neutral GWB und StabG Art. 3 III EUV Neufassung des Art. 2 AEUV Art. 101 ff. AEUV 6. Wirtschaftsverfassungsrechtliche Festschreibung (2) Der EU-Vertrag macht aus dem magischen Viereck ein magisches Vieleck. In Art. 3 III heißt es: Die Union errichtet einen Binnenmarkt. Sie wirkt auf die nachhaltige Entwicklung Europas auf der Grundlage eines ausgewogenen Wirtschaftswachstums und von Preisstabilität, eine in hohem Maße wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft, die auf Vollbeschäftigung und sozialen Fortschritt abzielt, sowie ein hohes Maß an Umweltschutz und Verbesserung der Umweltqualität hin. Sie fördert den wissenschaftlichen und technischen Fortschritt. Das Ziel eines freien und unverfälschten Wettbewerbs ist nach Lissabon aber nicht mehr so deutlich festgeschrieben wie vorher (Initiative Sarkozy). Zielbestimmung in Art. 2 AEUV ist verschwunden, nurmehr in einem Protokoll festgehalten. Ziel liegt zudem deutlich den Art. 101 ff. zugrunde, insb. 107: Beihilfen dürfen Wettbewerb nicht verfälschen.

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Wettbewerbsfunktionen Verteilungsfunktion Anpassungsfunktion Allokationsfunktion Innovationsfunktion Kontrollfunktion Auslesefunktion Verteilungsfunktion im Sinne einer funktionellen Einkommensverteilung nach der Marktleistung (Prinzip der Leistungsfähigkeit). Anders: Prinzip der Bedarfsgerechtigkeit bzw. der Gleichheit); (3) optimale Faktorallokation im Sinne einer Lenkung der Produktionsfaktoren in ihre produktivsten Einsatzmöglichkeiten, wodurch bei gegebener Technik die Gesamtkosten gegebener Produktionsvolumina gesenkt bzw. der Output bei gegebenen Faktoreinsatzmengen gesteigert werden (Allokationsfunktion); (2) Konsumentensouveränität im Sinne einer Steuerung der Zusammensetzung des Warenangebots gemäß den Käuferpräferenzen (Anpassungsfunktion); (4) Anpassungsflexibilität im Sinne einer laufenden flexiblen Anpassung von Produkten und Produktionskapazitäten an sich ständig ändernde Daten (z.B. Nachfragestruktur oder Produktionstechnik); (5) Förderung des technischen Fortschritts in Form neuer Produkte oder Produktionsmethoden (Fortschritts- und Entwicklungsfunktion); (6) Gewährleistung der wirtschaftlichen Handlungs- und Entschließungsfreiheit (Kontrolle wirtschaftlicher Macht als außerökonomische bzw. metaökonomische Wettbewerbsfunktion; Freiheitsfunktion); (7) Eliminierung Leistungsschwacher aus dem Markt im Sinne der Auslese- bzw. Selektionsfunktion (Sozialdarwinismus).

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2. Rechtshistorische Grundlagen a) Antikes und mittelalterliches Marktrecht Früh Regeln, die unredliches Marktverhalten ahnden, finden sich seit alters her. Frührechtskulturen reagierten teils mit drakonischen Strafen auf Betrugsfälle[1]. Nach römischem Recht hatten die Ädilen falsche Gewichte zu zerschlagen, und das arglistige Verschweigen von Fehlern der Kaufsache berechtigte zur Vertragsaufhebung. Auch das mittelalterliche Marktrecht war in erster Linie durch strenge obrigkeitliche Regulierung gekennzeichnet, die wenig Raum für freien Wettbewerb ließen. Die landwirtschaftliche Urproduktion war durch das Lehnswesen straff organisiert. In den Stätten lenkten Zünfte, Gilden oder Innungen Handel und Handwerk in festen Bahnen, und der Fernhandel wurde vielfach durch königliche Privilegien udgl. monopolisiert. Innerhalb der Zünfte war nicht nur irreführende Werbung verboten, sondern fast jegliche Werbung verpönt. Den Händlern wurden feste Stände zugewiesen, und es war vielfach verboten, hinter dem Stand hervorzulaufen oder Kunden anzusprechen, die vor dem Stand eines anderen Zunftmitglieds standen.[2]. Nicht nur die Behinderung eines anderen Zunftmitglieds war verpönt, sondern es wurde Solidarität eingefordert, indem etwa Außenstände gemeinschaftlich eingetrieben oder teilweise sogar Gewinne vergemeinschaftet wurden. Marken oder Warenzeichen dokumentierten die marktpolizeiliche Qualitätskontrolle und wiesen – vor allem im Fernhandel – die Herkunft der Waren nach. Dabei handelte es sich aber meist um Stadtwappen, die auf die dortigen Zünfte hinwiesen und kaum auf einzelne Hersteller oder Händler. Solche letztlich wettbewerbsfeindlichen Strukturen sind keine Besonderheit des deutschen Zunftwesens, sondern sie finden sich in weiten Teilen Europas. Die italienischen Stadtrechte ähneln den deutschen, indem sie Handel und Handwerk in Zünften, Gilden oder Innungen zusammenfassen. Besonders stark zementiert wurden vergleichbare Strukturen in Frankreich, wo im Zeitalter des Merkantilismus aus fiskalischen Motiven besonders straff und zentralistisch durchorganisiert wurde. [1] Vgl. nur Rehme in Ehrenbergs Handbuch des Handelsrechts, Bd. 1, S. 49. [2] Vgl. Beater, § 3 RdNr. 13 ff, insb. RdNr. 22.

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a) Antikes und mittelalterliches Marktrecht b) Gewerbefreiheit in England, Frankreich und Deutschland England Frankreich Deutschland Gewerbefreiheit in Deutschland In Deutschland entwickelte sich erst in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhundert ein einheitlicher Rechtsraum. Im Westen hatten einzelne Staaten wie Westfalen und Baden unter napoleonischer Herrschaft das Gesetz zur Gewerbefreiheit wie auch das Zivilgesetzbuch übernommen. Sie behielten diese Regelungen auch nach dem Ende der französischen Herrschaft bei und orientierten sich teilweise an der französischen Rechtsprechung. In Preußen wurde im Rahmen der Stein-Hardenbergschen Reformen 1810 die Gewerbefreiheit eingeführt. In Folge der industriellen Entwicklung kam es hier zwar zur ersten deutschen Aktiengesetzgebung (von 1843). Ein besonderes Wettbewerbsrecht bildete sich aber nicht heraus, sondern es kam lediglich zu einzelnen Entscheidungen, in denen die allgemeinen Vorschriften zur Beleidigung auch auf Gewerbetreibende angewendet wurden[1]. Diese Rechtszersplitterung wurde vor Entstehung des Deutsches Reichs 1871 im Wirtschaftsrecht nur partiell überwunden. Im Wege der Parallelgesetzgebung wurde 1848 die allgemeine deutsche Wechselordnung (ADWO) erlassen und 1861 ein allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch (ADHGB), das allerdings keine lauterkeitsrechtlichen Regelungen enthielt, sondern lediglich spezielle Anforderungen an die Firmenbildung stellte, um Irreführungsgefahren vorzubeugen[2]. Die Gewerbeordnung für den norddeutschen Bund von 1869, die 1871 Reichsgesetz wurde und im Wesentlichen heute noch gilt führte zu einer sehr weitreichenden deutschlandweiten Gewerbefreiheit. Daneben gab es einzelne Gesetze zum gewerblichen Rechtsschutz, so das Markenschutzgesetz von 1874 und das Patentgesetz von 1877. [1] § 8 ALR I Tit 6 [2] Vgl. §§ 16 ff ADHGB.

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c) Die RG-Rechtsprechung vor dem UWG Apollinaris (RGZ 3, 67) Folgeentscheidungen - Benecke (RGZ 20, 71) - Leipziger Börsenverein (RGZ 28, 238) „Beschützer der Unanständigen“ oder Hüter der Gewaltenteilung? Dem schlossen sich mehrere markenrechtliche Entscheidungen an. Jenseits des MarkenG restriktiv: Kein Rückgriff auf Generalklausel Beispiel: Hamburger Unternehmer Benecke klagt gegen Vater: Vater nutzte eine ähnliche Firma mit seinem Namen; in Augen des Sohnes verwechselungsfähig. Das Reichsgericht verneinte einen Verstoß gegen das ADHGB und das Markenschutzgesetz und lehnte auch einen Rückgriff auf ein gemeinrechtliches allgemeines Schädigungsverbot ab: „Die aus Art flg. Code Civil von der französischen Rechtsprechung hergeleiteten Grundsätze von der concurrence dèloyale haben im Handelsgesetzbuch und in dem, im vorliegenden Falle eventuell zur Anwendung kommenden gemeinen Rechte keinen Boden.“ Lediglich in einem Fall, in dem der Leipziger Börsenverein der deutschen Buchhändler einen Berliner Buchhändler durch einen Boykottaufruf geschädigt hatte, sah das Reichsgericht Raum für die Anwendung der deliktischen Generalklausel des Sächsischen BGB und verwies die Sache deshalb zurück.[3]. Anders in England und Frankreich entwickelte das Reichsgericht also kein ausdifferenziertes Lauterkeitsrecht, sondern legt die vorhandenen punktuellen Regelungen tendenziell restriktiv aus und überließ alles weitere dem Gesetzgeber. Diese Rechtsprechung wurde schon seinerzeit vielfach kritisiert, und man nannte das Reichsgericht den „Beschützer der Unanständigen“[4], und wird auch heute noch regelmäßig negativ dargestellt. Sie erklärt sich aber wohl aus dem noch etwas zurückgenommenen Selbstverständnis des Gerichts (Stichwort Gewaltenteilung) sowie dem Bemühen, die Rechtseinheit im Reich zu fördern und der Gewerbefreiheit möglichst wenig Hemmnisse zu bereiten. Wie in der weiteren Gesetzgebung kommt hier vielleicht auch die vielfache Skepsis gegenüber der französischen Generalklausel zum Ausdruck: Seit dem deutsch-französischen Krieg erschienen die legislativen Leistungen Frankreichs nicht mehr in ungetrübtem positivem Licht, und so entschied der Gesetzgeber auch bei Schaffung des BGB gegen eine allgemeine deliktische Generalklausel.[5].

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d) Das UWG 1896 Keine Kodifikation im HGB Keine Generalklausel Private Klagemöglichkeiten statt behördlicher Kontrolle Konkurrenten- und Verbandsklagen Verbraucherschutz nur mittelbar bezweckt Der gewerbliche Rechtsschutz wurde in dieser Zeit nicht in das HGB integriert, weil einzelne Spezialgesetze wie das Markenschutzgesetz bereits ergangen waren und die HGB-Reform sich aus Zeitmangel auf die bestehende Materie und insbesondere die Anpassung von HGB und BGB beschränken sollte wurden zunächst mit dem Warenzeichengesetz die Lücken des Markenschutzgesetzes geschlossen.[6]. Das gleichzeitig angekündigte Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs wurde nach intensiven Diskussionen am , genau fünf Wochen vor dem BGB, vom Reichstag beschlossen. Auch hier verzichtete der Gesetzgeber zunächst bewusst auf eine Generalklausel. Die Einzeltatbestände betrafen vorrangig die „Schwindelreklame“ (Irreführungsverbot), und daneben die Herabsetzung von Konkurrenten, den Missbrauch fremder Unternehmenskennzeichen und den Bruch von Betriebsgeheimnissen. Einige Grundentscheidungen prägen das deutsche Wettbewerbsrecht bis heute: Der Gesetzgeber entschied für private Klagemöglichkeiten, da eine verwaltungsrechtliche Überwachung als Hemmschuh des freien Gewerbes angesehen wurde. Zum Schutz der Allgemeinheit wurden neben Konkurrentenklagen auch Verbandsklagen zugelassen und recht umfangreiche Strafvorschriften erlassen. Der Verbraucherschutz wurde diskutiert, nach den Gesetzesmaterialien aber nur mittelbar bezweckt[7]. Ein Klagerecht der Verbraucher wurde dementsprechend abgelehnt, wobei der Hinweis, man wolle dem BGB nicht vorgreifen recht kurz greift, da die dortigen, auf Vorsatzfälle beschränkten Regeln (§ 123 BGB, § 463 BGB a.F., § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 826 BGB) bereits feststanden Mit Blick auf die bisherige restriktive Rechtsprechung stellte die Gesetzesbegründung ausdrücklich dar, dass das UWG nicht als abschließende Kodifikation konzipiert war. Mit Inkrafttreten des BGB blieb für die bisherigen Generalklauseln jedoch kein Raum. Allerdings wurde zu § 823 Abs. 1 BGB eine Ausweitung der Schutzgüter diskutiert und insbesondere das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb rasch etabliert[8]. Dagegen konnten sich weiterreichende Ansätze, die vom Persönlichkeitsrecht der Konkurrenten ausgingen, nicht durchsetzen.

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e) Das UWG 1909 und die frühe Rechtsprechung Die Generalklausel Markenschutzverband (RGZ 120, 47) Benrather Tankstelle (RGZ 134, 342) Die Entscheidung zugunsten einer „großen Generalklausel“ fiel erst mit dem UWG von 1909[1]. Erstaunlicherweise fiel diese Entscheidung erst – recht rasch -, nachdem der Gesetzentwurf zunächst lediglich weitere Einzeltatbestände (z. B. gegen das Ausverkaufswesen) vorgesehen hatte. Die „große Generalklausel“, in § 1 vorangestellt (heute § 3) orientierte sich an § 826 BGB und verbot generell Wettbewerbshandlungen, die gegen die guten Sitten verstoßen. Das allgemeine Irreführungsverbot wurde zur „kleinen Generalklausel“ des § 3 UWG (heute § 5 UWG). Die Rechtsprechung ging zunächst sehr zurückhaltend mit der neuen Generalklausel um. Erst in Weimarer Republik verdichtete sich das Entscheidungsmaterial, und es ergingen schließlich zwei berühmte Entscheidungen, die unterschiedliche Fälle von Preisunterbietungen betrafen. Im Fall Markenschutzverband ging es um einen Drogeriegroßhändler, der zwar Mitglied im Markenschutzverband war aber die dort vorgeschriebenen Preise nicht einhielt, sondern durch wesentlich größere Rabatte die Kundschaft auf sich zog. Heute sind solche Preisbindungssysteme, vom Verlagswesen abgesehen, unzulässig. Damals wurde der Großhändler nicht nur von seinem eigenen Verband wegen der Vertragsverletzung verklagt, sondern auch durch einen anderen Großhandelsverbandes wegen unlauteren Wettbewerbs. Dessen Klagebefugnis war problematisch. Das RG bejahte sie aber mit dem dann berühmt gewordenen Argument, „dass die Unterlassungsklage, die an sich nur den Konkurrenten schützen soll, in Wahrheit doch – wie das ganze Wettbewerbsgesetz – den Auswüchsen des Wettbewerbs auch im öffentlichen Interesse entgegentreten und daher die Verfolgung der betreffenden Rechtsverletzungen nicht dem Belieben des unmittelbar Verletzten allein überlassen will“ Also: Nicht nur reiner Konkurrentenschutz, sondern Schutz der Allgemeinheit durch erweiterte Konkurrentenklagen. Freilich kein Gedanke an Verbraucherschutz. Aber dem Gedanken an weitere Schutzrichtungen war der Weg geebnet.

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f) NS-Zeit ZugabeVO (1932) und RabattG (1933) Gesetz über Wirtschaftwerbung (1933) Gute Sitten und gesundes Volksempfinden (RG GRUR 1939, 652; van Look JR 2000, 89) g) Entwicklungen der Nachkriegszeit Ausdifferenzierung der Rechtsprechung Spezialtatbestände Klagebefugnis für Verbraucherschutzverbände (1965) Europäisierung Liberalisierung Anfang der 60iger Jahre Projekt Harmonisierung des Wettbewerbsrechts Studie beim Max-Planck-Institut für geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht in München Nach GB-Beitritt nicht mehr Richtlinien Irreführung (84) + Vergleichende Werbung (97) EuGH-Rechtsprechung: Deutsche Rspr. mit Verbraucherleitbild des notorisch verschlafenen deutschen Michel ist ein Handelshemmnis Liberalisierung der dt. Rechtsprechung ab Ende der 90er Jahre Liberalisierung auch des UWG: Speztatbestände und RabattG + Zugabe-VO gestrichen Weiterer Liberalisierungsschritt 2004/2005/2008