Klaus Füßer Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht Leipzig FFH 3.2 Klaus Füßer Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht Leipzig

Übersicht Gebietsbezogener Artenschutz Projektbegriff „Gewißheit“, „vernünftigen Zweifel“ Erheblichkeitsschwellen Alternativenprüfung „Zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses“ Quo Vadis: „Potentielle FFH-Gebiete“ III. Exemplarbezogener Artenschutz, Art. 12, 16 FFH-RL

Projekte „Pläne oder Projekte“: unter Berücksichtigung des Vorsorgeprinzips alle „Maßnahmen“ (GA Kokott) bzw. „Tätigkeiten“ (GA Tizziano), bei denen nicht schon im Rahmen des FFH-Screenings anhand leicht ermittelbarer Umstände ausgeschlossen werden kann, dass das Gebiet erheblich beeinträchtigt wird Sachlich: weite Auslegung des Projektbegriffs Im Zweifel ist eine FFH-Verträglichkeitsprüfung geboten Genehmigungsrechtlich: auch Verlängerungen von befristeten Genehmigungen, selbst wenn sie routinemässig „aktualisiert“ werden keine Bindung an mitgliedsstaatliche Kategorien von „Bestandskraft“, „Bestandsschutz“ etc. im Zweifel Pflicht des Mitgliedsstaates, Genehmigungsverfahren FFH-prüffreundlich auszugestalten EuGH, Urt. v. 7.9.2004, Rs. C-127/02, Rn. 24 ff.; Rn. 41; EuGH, Urt. v. 10.1.2006, Rs. C-98/03, Rn. 41 ff. Die grundsätzliche Anbindung des Projektbegriffs an die Genehmigungsbedürftigkeit für Vorhaben innerhalb des Schutzgebiets (§ 10 I Nr. 11 lit. a) hat die Kommission aber nicht gerügt. (EuGH, Urt. v. 10.1.2006, Rs. C-98/03, Rn. 31 und Schlussantrag GA Tizzano, Rn. 30)

Das Beispiel der Unterhaltungsbaggerungen O-Ton EG-Kommission dazu („Interpretation note on Estuaries“ (4/2005) unter Bezug auf „Muschelfischer“-Urteil): With regard to ongoing (maintenance) activities, (…), the Court judgement made it clear that such works would normally be considered to be plans or projects in the terms of the Directive and an assessment of their potential impacts would therefore normally be required as a pre condition to the permitting process.

Projekte EuGH, Urt. v. 10.1.2006, Rs. C-98/03: § 10 I Nr. 11 b und c BNatSchG schränken den Anwendungsbereich der FFH-Verträglichkeitsprüfung unzulässig ein, indem sie bestimmte Projekte außerhalb besonderer Schutzgebiete von der Prüfpflicht ausnehmen unzulässig ausgenommen sind: Projekte, die nicht die Gestalt oder Nutzung von Grundflächen oder den mit der belebten Bodenschicht in Verbindung stehenden Grundwasserspiegels ändern (§ 10 I Nr. 11b i.V.m § 18 BNatSchG) nicht genehmigungsbedürftige Anlagen nach BImSchG (§ 10 Nr. 11 c 1. HS BNatSchG) nicht erlaubnis- oder bewilligungsbedürftige Gewässernutzungen nach WHG (§ 10 I Nr. 11 c 2. HS BNatSchG) EuGH, Urt. v. 10.1.2006, Rs. C-98/03, Rn. 41 ff.

Erhebliche Beeinträchtigungen Bei der Auslegung des Art. 6 III FFH-RL ist begrifflich zwischen materiell-naturschutzfachlichen („Erhaltungsziele“, „Beeinträchtigung“) und epistemischen Begriffen („könnten“, „festgestellt“) zu unterscheiden. der EuGH stellt hohe Anforderungen an die Erkenntnisbildung: Im Rahmen der „Feststellung“ des Art. 6 Abs. 3 Satz 2 FFH-RL fordert der EuGH Gewissheit, darüber, dass sich das Vorhaben nicht nachteilig auf das betreffende Gebiet mit seinen Erhaltungszielen auswirkt. Von einer Gewissheit ist erst dann auszugehen, „wenn aus wissenschaftlicher Sicht kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass es keine solchen Auswirkungen gibt.“ „könnte“ nicht als modaler, sondern als epistemischer Begriff i.S.v. „ist damit zu rechnen, dass“, „kann nicht ausgeschlossen werden, dass“ EuGH, Urt. v. 7.9.2004, Rs. C-127/02 (Herzmuschelfischerei), Rn. 43 f., 56, 59

Gewissheit Überzeugungen sind intentionale Zustände. Als solche verfügen sie über einen propositionalen Gehalt und einen intentionalen Modus: Intentionaler Modus Proposition Ich weiß, dass der Himmel blau ist. (p) Engländer, ARSP-Beiheft 104, 85 Lenzen, „Glauben, Wissen und Wahrscheinlichkeit“, S. 1ff., S. 10

Gewissheit Der intentionale Modus kennzeichnet eine spezifische Einstellung des Subjekts zum propositionalen Gehalt. Intentionaler Gehalt Proposition davon überzeugt sein / für sicher halten für möglich halten / für denkbar halten für unmöglich / ausgeschlossen halten dass p damit rechnen / glauben / für wahrscheinlich halten vermuten / annehmen / meinen bezweifeln für unwahrscheinlich halten wissen Lenzen, „Glauben, Wissen und Wahrscheinlichkeit“, S. 9 ff., S. 10

Gewissheit Maßstab für den Beweis: grundsätzliche Fallibilität des Menschen; objektive Gewissheit bzw. Zweifelsfreiheit kann es nicht geben Reichsgericht (RGSt 61, 202, 206): „Ein absolut sicheres Wissen – demgegenüber das Vorliegen eines gegenteiligen Tatbestandes absolut ausgeschlossen wäre – ist der menschlichen Erkenntnis bei ihrer Unvollkommenheit überhaupt verschlossen.“

Was heisst „Gewissheit“/“Vernünftiger Zweifel“ Auch der EuGH fordert keine absolute Gewissheit bzw. Zweifelsfreiheit, sondern nur hinreichende Gewissheit Erforderlich, aber auch ausreichend: der wissenschaftliche Wissens- und Methodenstand muss berücksichtigt werden; das schließt die Berücksichtigung wissenschaftlicher Mindermeinungen nicht aus entscheidend sind die im Zeitpunkt der Prüfung verfügbaren Erkenntnismittel; Grundlagenforschung ist nicht notwendig; Erkenntnislücken gehen grundsätzlich zu Lasten des Vorhabens, können aber durch Rückgriff auf Erfahrung geschlossen werden; diese Erfahrung muss nicht „bis ins letzte“ explizierbar sein Engländer ARSP-Beiheft 104, 85 , 92, m.w.Nachw. Hinreichende Gewissheit darf nicht missverstanden werden als hinreichende Wahrscheinlichkeit. Aber dann würde ohnehin die Kontrollfrage nicht mehr funktionieren. Erkenntnislücken am Bsp. Voslapper Groden: Lärm einer Eisenbahnlinie führt durch diskontinuierliche akustische (und vermutlich visuelle) Reize zu einem Rückgang der Population von Wiesenvögeln. Studien zu Gehölz- oder Röhrichtbewohnern gibt es nicht. Es besteht aber die begründete Vermutung, dass es unter den gleichen Bedingungen ebenso zu einem Rückgang von diesen Populationen kommen würde, der jedoch geringer ausfallen dürfte, als bei den Wiesenbewohnern. Der Grund ist der Wegfall der visuellen Reize und die stärkere Abnahme des Lärms mit steigender Entfernung von der Strecke durch den Bewuchs. Quelle: EBA-Wirkprognose, 2004, S. 47 ff.

Ein pragmatischer Vorschlag rationalen Entscheidungstheorie: „vernünftige Zweifel“ an der Wahrheit einer Proposition p sind ausgeschlossen, wenn man bereit ist, eigene Entscheidungen unter Unsicherheit auf p zu stützen und dem Eintritt von nicht-p eine sehr geringe Eintrittswahrscheinlich zumisst Kontrollfrage an den (fachlich qualifizierten) Gutachter: Würden Sie darauf wetten? Auch bei schlechter Quote gegen Sie?

Erheblichkeitsschwellen Ausgangspunkt ist nach Art. 6 Abs. 3 Satz 2 FFH-RL die erhebliche Beeinträchtigung des „Gebiets als solches“ dabei kommt auf die flächenmäßige Beanspruchung lediglich als erstes Indiz für eine erhebliche Beeinträchtigung an Formulierung „Gebiet als solches“ beinhaltet keinen Flächenbezug, sondern bezieht sich auf den naturschutzfachlichen Wert des Gebiets im Sinne der Erhaltungsziele (vgl. Praxis EuGH in Vertragsverletzungsverfahren, z.B. dabei ist für die Praxis der „Leitfaden zur FFH-Verträglichkeitsprüfung im Bundesfernstraßenbau“ des BMVBW ein nützliches Hilfsmittel der vom BfN formulierte Vorschlag von Erheblichkeitsschwellen und Bagatellgrenzen formuliert dagegen deutlich zu hohe materiell-rechtliche Anforderungen Lambrecht u.a., NuL 2005, 325 Gellermann/Schreiber NuR 2005, 205 sehr instruktiv Pfannenstiel, NuL, 150, 154 ff.

Alternativenprüfung noch keine Aussagen des EuGH zur Methodik der Alternativenprüfung es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass sich die Alternativenprüfung an den vom Vorhabenträger vorgegebenen Planungszielen orientiert jedoch Verweis des Vorhabenträgers auf Ausführungsalternativen, mit geringeren Eingriffen in Schutzgebiete, auch wenn dadurch geringfügige Abstriche bei der Zielerreichung gemacht werden müssen rein technisch denkbare Alternativen bleiben außer Betracht, wenn die Kosten völlig außer Verhältnis stehen Unklarheiten bei erheblichen Beeinträchtigungen durch alle Alternativen; verbalargumentative Abwägung unter Beachtung der Grad der Beeinträchtigung; wünschenswert: Bewertungsschema zumindest im Sinne einer ordinalen Skalierung zu 2 und 3) BVerwG NuR, 2004, 366, 370; NuR 1998, 544, 547 zu 4) BVerwG NVwZ, 2002, 1103 ff (BAB A 44); a.A. mglw. Europäische Kommission, Prüfung der Verträglichkeit..., 2001, S. 32 für die das Kostenargument keine Rolle zu spiele scheint zu 5) Pfannenstiel/Wachter/Günnewig, NuL 2005, 150 ff.

Alternativenprüfung Unklar und umstritten ist der geforderte Umfang der Suche nach „Alternativlösungen“. VerfGH Rheinland-Pfalz (2005): Alternativenprüfung kann sich bei der Bauleitplanung nur auf das Gemeindegebiet beziehen, weil der Gemeinde darüber hinaus keine Planungsmöglichkeit offen stehen (m.E. problematisch) Suche nach Alternativlösungen: über vom Planungsträger/Planungsbehörde verantworteten Planungsraum hinaus? bei grossen Infrastrukturvorhaben mit gesamteuropäischer Bedeutung: über die Grenzen der Mitgliedsstaaten hinweg(„Hubs“ im Bereich von Flugverkehr, Seeschiffahrt)? VerfGH Rh-Pf, Urt. v. 11.7.2005, VGH N 25/04

„Zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses“ (Art „Zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses“ (Art. 6 IV FFH-RL) „öffentliches Interesse“: Problematik von Vorhaben mit privater bzw. teil- oder vollprivatisierter Trägerschaft (vgl. Diskussion zu Art. 14 III GG) „zwingend“: Hohe Begründungsanforderungen, insbesondere bei unsicherer Zielerreichung „überwiegend“: Frage der Qualifikation von Nachhaltigkeit (Dauer) Gewicht des Interesses: Kann jedes öffentliche – grundsätzlich legitime – Planungsziel das „Integritätsinteresse von NATURA 2000“ überwinden

Regelung der Köharenzmassnahmen (Art. 6 IV FFH-RL) geklärt: Kohärenzausgleich unbedingte Rechtsfolge des gerechtfertigten Eingriffs geklärt: Kohärenzmassnahmen müssen geeignet sein, funktional die durch den erheblichen Eingriff bewirkte Schädigung des Netzes NATURA 2000 auszugleichen: sachliche Eignung (Lebensraumtypen und Arten) räumliche Eignung (biogeografische Region/naturräumlicher Bezug/Vernetzung) zeitliche Wirksamkeit: keine „zeitliche Funktionslücke“ trotzdem: Verlagerung gemäß § 74 III VwVfG wohl möglich (vgl. z.B. BVerwG, Beschl. v. 31.1.2006 – 4 B 49.05 -) Was gilt bei unmöglichen umfassenden Kohärenzmassnahmen zum Schutz der globalen Kohärenz von NATURA 2000?