Internationaler Mitarbeitereinsatz - Grenzüberschreitender Arbeitnehmerüberlassung – Werkvertrag oder Dienstvertrag ? Rechtsanwältinnen Andrea Mehrer/Dr. Alena Klikar/Ghasaleh Radnia 01.07.2014

Agenda 01 Arbeitnehmerüberlassung – was ist das? 02 Abgrenzung Arbeitnehmer - Selbstständiger 03 Scheinselbständigkeit - was ist das? 04 Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung – Dienstvertrag - Werkvertrag 05 Praxisfälle Agenda B 06 Einordnung in Praxis und Rechtsprechung

1. Arbeitnehmerüberlassung – was ist das? Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) Verbot mit Erlaubnisvorbehalt Erteilung durch Bundesagentur erforderlich – VORHER! Ordnungswidrigkeit – bis zu 30.000,00 EUR - mit Auslandsberührung bis zu 500.000 EUR Strafbarkeit – Freiheitsstrafen! Zuständig für Strafverfolgung: Zollbehörden Haftung für zivilrechtliche Ansprüche Haftung für Steuern + Sozialversicherung + Geschäftsführer/Vorstand persönlich

1. Arbeitnehmerüberlassung – was ist das? Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) Überlassung von Arbeitnehmern vorrübergehend

2. Abgrenzung Arbeitnehmer - Selbstständiger im Dienste eines andern in persönlicher Abhängigkeit, d.h. fremdbestimmt, zur Arbeit verpflichtet Merkmale: Weisungsbindung (fachlich, zeitlich, örtlich, organisatorisch) Eingliederung in Betriebsorganisation Bezahlung von Sozialleistungen auf Dauer angelegte Tätigkeit höchstpersönliche Verpflichtung für einen Auftraggeber im wesentlichen ohne eigenes Kapital ohne Organisation

2. Abgrenzung Arbeitnehmer - Selbstständiger Selbständiger wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann Merkmale: Nicht weisungsgebunden freie Gestaltung der Tätigkeit freiwillige Übernahme eines Unternehmerrisikos Ausgewogenheit von unternehmerischen Chancen und Risiken Auftreten als Unternehmer am Markt

3. Scheinselbstständigkeit - was ist das? Nach Vertragsgestaltung selbstständige Dienst- oder Werkleistungen Tatsächlich aber: nichtselbständige Arbeit in einem Arbeitsverhältnis Beispiel: Vertragsüberschrift „Werkvertrag“ Mitarbeiter muss aber Abwesenheitszeiten abstimmen, Anweisungen von Betriebsleiter folgen und/oder hat eine Email-Adresse des Auftraggebers

3. Scheinselbstständigkeit - Konsequenzen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis Sozialversicherung Lohnsteuerpflicht Rückwirkung!!! Verjährung?

4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung – Dienstvertrag – Werkvertrag - Praxisfall Deutsche GmbH = X GmbH Sitz und Produktion in D (Ismaning) erhält Auftrag, eine Anlage für Kunden Y zu bauen. Dazu setzt die X GmbH - eigene Arbeitnehmer „Franz Hammer“ und einen Auftragnehmer , die Z – s.r.o. aus Tschechien ein. Die Z – s.r.o. schickt ihre Leute, auch „Franticek M“ nach Ismaning in die Halle der X – GmbH. Dort wird die Anlage gebaut. Wenn sie fertig ist, schickt die X GmbH die „Leute“auch „Franticek M“, wieder heim. Dann stellt die Z – s.r.o. eine Rechnung an die X GmbH.

4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag - Legende Auftraggeber X - GmbH Arbeitnehmer Hans Hammer Werkvertrag Arbeitsvertrag Weisungsbefugnis

4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – Ausgangsfall Auftraggeber Auftragnehmer X - GmbH Fa. Z - s.r.o. Arbeitnehmer Arbeitnehmer Hans Hammer Franticek M.

4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 1. Variante Werkvertrag Auftraggeber Auftragnehmer X - GmbH Fa. Z - s.r.o. Arbeitnehmer Hans Hammer Franticek M. Auftraggeber Auftragnehmer X - GmbH Fa. Z - s.r.o. Arbeitnehmer Hans Hammer Aufsichtsperson Franticek M.

4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 2. Variante Arbeitnehmerüberlassung Auftraggeber Auftragnehmer X - GmbH Fa. Z - s.r.o. Arbeitnehmer Hans Hammer Franticek M. Auftraggeber Auftragnehmer X - GmbH Fa. Z - s.r.o. Arbeitnehmer Hans Hammer Franticek M.

4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 3. Variante verdeckte AÜ Auftraggeber Auftragnehmer X - GmbH Fa. Z - s.r.o. Arbeitnehmer Arbeitnehmer Hans Hammer Franticek M. SUB

4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 1. Variante Werkvertrag Auftraggeber Auftragnehmer X - GmbH Fa. Z - s.r.o. Arbeitnehmer Hans Hammer Franticek M. Auftraggeber Auftragnehmer X - GmbH Fa. Z - s.r.o. Arbeitnehmer Hans Hammer Aufsichtsperson Franticek M.

5. Praxisfall – 1. Variante aus Sicht deutschen Rechts X GmbH schließt mit Z – s.r.o. einen Dienst- oder Werkvertrag Was muss das deutsche Unternehmen (X-GmbH) als Auftraggeber beachten? Arbeitnehmerentsendegesetz (§ 14 AEntG)  Konsequenzen für den Auftraggeber Welche Unterlagen sollte sich der Auftraggeber vorlegen lassen? Welche vertraglichen Regelungen sind zu empfehlen?

5. Praxisfall – 1. Variante aus Sicht tschechischen Rechts X GmbH schließt mit Z – s.r.o. einen Dienst- oder Werkvertrag Ausgangspunkt: Dienstleistungsfreiheit innerhalb der EU (Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Dienstleistungen im Binnenmarkt vom 12. Dezember 2006 - RL 2006/123/EG) keine Arbeits-/Aufenthaltserlaubnis notwendig

5. Praxisfall – 1. Variante aus Sicht tschechischen Rechts X GmbH schließt mit Z – s.r.o. einen Dienst- oder Werkvertrag Arbeitnehmer aus tschechischer Sicht i.d.R. auf Auslandsdienstreise Arbeitnehmer müssen Dienstreisen zustimmen (Dauer: einige Tage bis mehrere Jahre, aber vorübergehend) Arbeitgeber in Tschechien trägt Lohn und Reisekosten (nach tschechischem Recht)

5. Praxisfall – 1. Variante Schlussfolgerungen X GmbH schließt mit Z – s.r.o. einen Dienst- oder Werkvertrag Zu prüfen und klären: Sozialversicherungspflicht Steuerpflicht Einhaltung von Arbeits- und Arbeitsschutzvorschriften in DE Einhaltung bestimmter Mindestlöhne /Branchenabhängig/ ggf. Meldepflichten für die Fa. Z – s r.o. in Deutschland Haftung des Vertragspartners (der X GmbH) !

4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 2. Variante Arbeitnehmerüberlassung Auftraggeber Auftragnehmer X - GmbH Fa. Z - s.r.o. Arbeitnehmer Hans Hammer Franticek M. Auftraggeber Auftragnehmer X - GmbH Fa. Z - s.r.o. Arbeitnehmer Hans Hammer Franticek M.

5. Praxisfall 2. Variante aus Sicht deutschen Rechts Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN Es liegt ein Fall der erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung nach dem deutschen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) vor. Was muss ein deutscher Unternehmer (X-GmbH) als Entleiher beachten? Anforderungen des deutschen AÜG Haftung für Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) Welche Unterlagen sollte sich der Entleiher (X-GmbH) vorlegen lassen? Welche vertraglichen Regelungen sind zu empfehlen?

5. Praxisfall – 2. Variante aus Sicht tschechischen Rechts Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN Mögliches Vorgehen : 1. unentgeltliche vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. § 43 a ArbGB (Gesetz Nr. 262/2006 Slg.) Merkmale: X GmbH erteilt AN Weisungen, organisiert, leitet und kontrolliert Arbeit Eingliederung bei der X GmbH / Einsatz von Arbeitsmitteln der X GmbH Risiko und Früchte der Arbeit trägt die X GmbH

5. Praxisfall – 2. Variante aus Sicht tschechischen Rechts Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN unentgeltlich Voraussetzungen: AN muss bei der Z – s.r.o. bereits mindestens 6 Monate beschäftigt sein Unentgeltlichkeit der Überlassung Lohn/Lohnersatz, Reisekosten trägt weiterhin die Z – s r.o. Weiterbelastung o.g. Kosten an die X GmbH /nur 1:1 ohne Aufschlag möglich/ schriftliche Abrede zwischen Z – s.r.o. und AN notwendig /zusätzlich zum AV/ Inhalt der Abrede: Angaben zum übernehmenden Arbeitgeber (in DE) Zeitpunkt der Überlassung Art und Ort der Tätigkeit Dauer der Überlassung

Praxisfall – 2. Variante aus Sicht tschechischen Rechts Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN unentgeltlich Pflichten der X-GmbH aus Sicht des tschechischen ArbGB: Schaffung ansprechender Arbeitsbedingungen Einhaltung des Arbeits- und Gesundheitsschutzes Einhaltung des Equal-Pay und -Treatment Prinzips Besonderheiten: keine Handlungskompetenz der X GmbH gegenüber AN im Namen der Z – s.r.o. vor Ablauf des vereinbarten Überlassungszeitraums: Kündigung der Überlassung mit 15tägiger Kündigungsfrist möglich, beginnend ab Zustellung (Kündigungsmöglichkeit nur für Z – s.r.o oder AN) Wichtig: Vertrag zwischen X GmbH und Z – s r.o. über die unentgeltliche Arbeitnehmerüberlassung

5. Praxisfall – 2. Variante aus Sicht tschechischen Rechts Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN gegen Entgelt Mögliches Vorgehen 2. gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. §§ 307a ff. ArbGB (Gesetz Nr. 262/2006 Slg.) Merkmale: (wie oben) X GmbH erteilt AN Weisungen, organisiert, leitet und kontrolliert Arbeit Eingliederung bei der X GmbH /Einsatz von Arbeitsmitteln der X GmbH/ Risiko und Früchte der Arbeit hat die X GmbH Aber: Arbeitnehmerüberlassung erfolgt gegen Provision/Entgelt

5. Praxisfall - 2. Variante aus Sicht tschechischen Rechts Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN gegen Entgelt Voraussetzungen: Lizenz zur Arbeitnehmerüberlassung ins EU-Ausland (nach cz-Recht) Abschluss einer Vereinbarung grds. bis max. 12 Monate zwischen Z – s.r.o. (Arbeitsagentur) und X GmbH (Entleiher) schriftliche Anweisung (an den Leiharbeitnehmer)

5. Praxisfall – 2. Variante Schlussfolgerungen bei gewerblicher Arbeitnehmerüberlassung zwischen X GmbH und Z – s.r.o. Zu prüfen und klären: Sozialversicherungspflicht Steuerpflicht Einhaltung von Arbeits- , Arbeitsschutz- und Lohnvorschriften Einhaltung bestimmter Mindestlöhne - branchenabhängig Genehmigungspflicht für Arbeitnehmerüberlassung auch in DE, ggf. sonstige Pflichten der Z – s.r.o. – als Agentur in DE Haftung des Vertragspartners bzw. Entleihers (X-GmbH) !

4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 3. Variante verdeckte AÜ Auftraggeber Auftragnehmer X - GmbH Fa. Z - s.r.o. Arbeitnehmer Arbeitnehmer Hans Hammer Franticek M. SUB

5. Praxisfall - 3. Variante aus Sicht deutschen Rechts Annahme: Werkvertrag zwischen X-GmbH und Fa. Z - s.r.o. Fa. Z – s.r.o. beabsichtigt tschechische Subunternehmer einzusetzen. Diskussionspunkte aus Sicht der X-GmbH Welche vertraglichen Regelungen sind zum Einsatz von Subunternehmern zwischen den Parteien vereinbart? SUBs = Scheinselbständige? Welche Unterlagen sollte sich die X-GmbH vorlegen lassen? Risiken: Werkvertrag „entpuppt“ sich als versteckte Arbeitnehmerüberlassung

5. Praxisfall - 3. Variante aus Sicht tschechischen Rechts Arbeitnehmer i.S.d. tschechischen Rechts Eine natürliche Person, welche sich verpflichtet hat, eine abhängige Beschäftigung in einem der Grundarbeitsverhältnisse auszuüben, § 6 ArbGB Abhängige Arbeit/Beschäftigung i.S.d. § 2 ArbGB Eine Arbeit, welche in einem Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen AN und AG, im Namen des AG, nach Weisungen des AG und persönlich durch den AN ausgeübt wird. Eine abhängige Arbeit ist für Lohn, Gehalt oder Vergütung, auf Kosten und Risiko des AG, in der Arbeitszeit und in der Arbeitsstätte des AG, ggf. an einem anderen Ort, zu leisten. Wichtig: eine solche abhängige Arbeit kann nur in einem arbeitsrechtlichen Verhältnis, d.h.: im Arbeitsverhältnis oder in Vereinbarungen außerhalb des Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden

Praxisfall - 3. Variante aus Sicht tschechischen Rechts Abhängige Arbeit/Beschäftigung i.S.d. § 2 ArbGB Als abhängige Arbeit werden auch solche Fälle angesehen, in denen AG auf Grundlage einer Lizenz gemäß Sondervorschrift (Arbeitsagenturen) ihre AN an Entleiher überlassen. Wichtig: Als illegale Arbeit wird eine abhängige Arbeit angesehen, welche nicht in einem arbeitsrechtlichen Verhältnis ausgeübt wird, § 5 e Nr. 1 BeschäftigungsG (Gesetz Nr. 435/2004 Slg.). Folgen: Sanktionen für natürliche Personen bis zu 5 Mio. CZK; Sanktionen für juristische Personen von min. 250 TCZK bis zu 10 Mio. CZK möglich!!

5. Praxisfall – 3. Variante aus Sicht tschechischen Rechts Selbständiger/ Gewerbetreibender (OSVČ) Selbständig ist, wer seine Arbeit nicht als abhängige Arbeit i.S.d. arbeitsrechtlichen Vorschriften ausübt oder wer nach Sondervorschriften als Selbständiger angesehen wird, d.h. im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Merkmale: nicht weisungsgebunden nicht in einem Über- und Unterordnungsverhältnis nicht auf Kosten und Risiko eines Dritten tätig frei in der Gestaltung der Tätigkeit das unternehmerische Risiko selbst tragend i.d.R. für mehrere Auftragsnehmer tätig i.d.R. mit eigenen Mitteln tätig Auftreten als Unternehmer am Markt

5 Praxisfall – 3. Variante aus Sicht tschechischen Rechts Selbständiger/ Gewerbetreibender (OSVČ) Voraussetzungen: Verfügen über einen Gewerbeschein (freies Gewerbe, Lizenzgewerbe etc.) Registrierung als Gewerbetreibender beim zuständigen Gewerbeamt zur Kranken- und Sozialversicherung in Tschechien (Krankengeldversicherung auf freiwilliger Basis möglich) A1 Bescheinigung /wird auch für Selbständige ausgestellt/ Aufgrund der Dienstleitungsfreiheit können auch Selbständige innerhalb der EU tätig werden und z.B. Aufträge als Subunternehmer realisieren. Problem: Haftung bei Mängeln, oft nicht ausreichende Berufshaftpflichtversicherung, Umgehung der abhängigen Beschäftigung

5. Praxisfall – 3. Variante Schlussfolgerungen Überlassung von Gewerbetreibenden zwischen X GmbH und Z – s.r.o. nach tschechischem Recht unzulässig ! Selbständige können nur als Subunternehmer auftreten Zu prüfen und klären: tatsächlich keine abhängige Arbeit vorhanden Sozialversicherungspflicht Steuerpflicht Einhaltung von Schutz-/ sonstigen Vorschriften Wichtig: ausreichende vertragliche Regelung mit dem Hauptlieferanten, der Z – s.r.o. - insbesondere für Mängel, Haftungsübernahme, etc. Haftung des Vertragspartners als Auftraggeber /der X GmbH/ ?!

6. Einordnung in Praxis und Rechtsprechung Bei Widerspruch der Vertragsbezeichnung und der tatsächlichen Durchführung: Wertende Gesamtbetrachtung der wesentlichen Umstände ?

6. Einordnung in Praxis und Rechtsprechung Information Tatsächliche Machbarkeit prüfen Zeitplan Klare Regelungen treffen Tatsächliche Ausführung mit Rechtslage und Vertragslage abgleichen Risiken vermeiden Wir sind für Sie da! Agenda B

Ihre Ansprechpartner Andrea Mehrer Associate Partner Rechtsanwältin Rödl & Partner Äußere Sulzbacher Str. 100 D-90491 Nürnberg Telefon +49 (911) 9193 -1604 Telefax +49 (911) 9193 -1699 andrea.mehrer@roedl.de www.roedl.de Dr. Alena Klikar Senior Associate Rechtsanwältin Rödl & Partner, v.o.s.  Platnérská 2  CZ -110 00  Praha 1 Telefon +420 236 163 760 Telefax +420 236 163 799 alena.klikar@roedl.cz  www.roedl.de Radnia Ghasaleh Rechtsanwältin Rödl & Partner Äußere Sulzbacher Str. 100 D-90491 Nürnberg Telefon +49 (911) 9193 -1086 Telefax +49 (911) 9193 -1696 ghasaleh.radnia@roedl.de www.roedl.de