Das AÜG in neuem Licht Reform des AÜG Gleichbehandlungsgrundsatz RA Stefan Sudmann Referat Arbeits- und Tarifrecht Reform des AÜG Gleichbehandlungsgrundsatz und Tarifvertrag Equal Pay / Equal Treatment Auslaufen KUG Meinungsaustausch

AÜG-Reform 2011 (1)- Änderung in drei Schritten AÜG-Änderungs- und Missbrauchsbekämpfungsgesetz, seit dem 29.04.2011 wirksam: Umsetzung der EU-Zeitarbeitsrichtlinie bis spätestens 5. Dezember 2011 Drehtürklausel zur Missbrauchsverhinderung Schaffung der gesetzlichen Voraussetzungen für eine Lohnuntergrenze 2. Schritt AÜG-Änderungsgesetz vom 20.07.2011 Zuständigkeit des Zolls zur Kontrolle und Verhängung von Bußgeldern im Zusammenhang mit der Lohnuntergrenze, gültig seit dem 30. Juli 2011. 3. Schritt Weitere Änderungen durch AÜG-Änderungs- und Missbrauchsbekämpfungsgesetz treten zum 01.12.2011 in Kraft. Neue Bußgeldkompetenzen für die BA

AÜG-Reform 2011 (2)- Wesentliche Änderungen Drehtürklausel Lohnuntergrenze Konzerninterne Überlassung Kriterium der vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung Pflichten des Entleihers: Information über freie Arbeitsplätze im Entleiherbetrieb Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen und -diensten

Drehtürklausel (1) Modell Schlecker Entlassung und Wiedereinstellung als Leiharbeitnehmer (zu schlechteren Bedingungen) Seit 01. Mai 2011: Keine tarifvertragliche Abweichung von „Equal Pay“ möglich, wenn Leiharbeitnehmern in den letzten 6 Monaten ein Arbeitsverhältnis hatte mit: dem Entleiher o d e r einem mit dem Entleiher im Konzernverbund stehenden Betrieb Achtung Falle: Erneute Kontrolle bei Austausch des Zeitarbeitnehmers Wichtig: Betrifft alle Arbeitsverhältnisse, die seit dem 15.12.2010 begründet wurden Wenn Drehtürmodell vorliegt, muss „Equal Pay“ für gesamte Dauer des Einsatzes beim Kunden geleistet werden

Drehtürklausel (2)- Nicht erfasste Fälle Vorbeschäftigung „beim“ selben Kunden über verschiedene Personaldienstleister Mitarbeiter scheidet wegen Erreichen der Regelaltersgrenze aus dem Arbeitsverhältnis aus (nach Wortlaut der Regelung erfasst, nach Sinn und Zweck eher ausgeschlossen) Auszubildende

Lohnuntergrenze (1) 3a Lohnuntergrenze (1) Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern, die zumindest auch für ihre jeweiligen in der Arbeitnehmerüberlassung tätigen Mitglieder zuständig sind (vorschlagsberechtigte Tarifvertragsparteien) und bundesweit tarifliche Mindeststundenentgelte im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung miteinander vereinbart haben, können dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales gemeinsam vorschlagen, diese als Lohnuntergrenze in einer Rechtsverordnung verbindlich festzusetzen; die Mindeststundenentgelte können nach dem jeweiligen Beschäftigungsort differenzieren. Der Vorschlag muss für Verleihzeiten und verleihfreie Zeiten einheitliche Mindeststundenentgelte sowie eine Laufzeit enthalten. Der Vorschlag ist schriftlich zu begründen.

Lohnuntergrenze (2) Hintergrund: Arbeitnehmer-Freizügigkeit auch bzgl. MOE-Staaten, niedrige Löhne nach Haustarifverträgen, Absenkungsmöglichkeiten in Tarifverträgen (nicht iGZ) BMAS wird durch Rechtsverordnung verbindliche Lohnuntergrenze festlegen Voraussetzung: Vorschlagsberechtigte Tarifparteien haben Grenze zuvor ausgehandelt und BMAS vorgeschlagen Voraussichtliche Lohnuntergrenze demnach: - 7,89 € (West) - 7,01 € (Ost) Lohnuntergrenze gilt auch für im Ausland ansässige Verleiher, § 2 Nr. 4 AEntG

Lohnuntergrenze (3) - Verfahren zur Einführung Verfahren ähnlich wie bei einer Rechtsverordnung nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) Gemeinsamer Antrag der Tarifvertragsparteien auf tarifvertraglichen Mindestlohn Antrag bezieht sich auf die Entgelte aus den Mindestlohntarifverträgen (entspricht iGZ-TV EG 1 West/Ost in den Stufen bis 2013). Prüfung des Verordnungsgebers nach verschiedenen Kriterien (z.B. sind Antragsteller repräsentativ für Branche?) Bei konkurrierenden Anträgen Abwägungsentscheidung nach Repräsentativität (vgl. auch§7 Abs. 2, 3 AEntG) Befassung des Tarifausschusses Erlass einer Rechtsverordnung über Mindestlöhne in der Zeitarbeit

Lohnuntergrenze (4) – Rechtsfolge der Lohnunterschranke Jedem in Deutschland eingesetzten Zeitarbeitnehmer muss mindestens der in der Rechtsverordnung vorgesehene Mindestlohn für verleih- und/oder verleihfreie Zeiten gezahlt werden Günstigkeitsprinzip: Lohnunterschranke darf auch dann nicht unterschritten werden, wenn vergleichbarer Lohn im Kundenunternehmen niedriger ist Kontrolle und Erhebung von Bußgeldern durch BA (Kontrollregime durch Zoll wird ergänzt!) Rechtsfolge bei Unterschreitung der Lohnunterschranke: Equal Pay + Bußgeld bis zu 500.000 € (§ 16 Abs. 1 Nr. 7b AÜG) Antrag der Tarifparteien wurde beim BMAS eingereicht Wirksamwerden voraussichtlich ab 1. Januar 2012

Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung Konzerneigene Personalgesellschaft verleiht ihre Mitarbeiter intern an andere Konzerngesellschaften Privilegierung bisher: AÜG im Wesentlichen nicht anwendbar, mithin auch keine Geltung des „Equal Pay“, sofern Überlassung nur „vorübergehend“ Seit 01. Dezember 2011: Grundsatz des „Equal Pay“, wenn AN zum Zweck der (konzerninternen) Überlassung eingestellt oder beschäftigt wird

Merkmal „vorübergehend“ Ab 1.12.2011: § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG Neu: „Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend“ Definition für Begriff „vorübergehend“ fehlt Gesetzesbegründung: Soll als flexible Zeitkomponente verstanden werden, Verzicht auf Höchstüberlassungsfristen dient der Klarstellung, dass das dt. Modell der AÜ der europäischen Leiharbeitsrichtlinie entspricht, die die Überlassung als vorübergehend definiert Zuletzt durch Job-AQTIV-Gesetz Höchstüberlassungsdauer 24 Monate, Entfallen der Höchstüberlassungsdauer durch Erstes Gesetz für Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt („Hartz-Gesetze“) Rechtsfolge bei Verstoß nicht geregelt

Information über freie Arbeitsplätze im Unternehmen des Entleihers, § 13a AÜG neu Regelungszweck: Übernahme in Stammbelegschaft des Entleihers soll unterstützt werden JEDE Stelle muss ausgeschrieben werden Information durch allgemeine Bekanntgabe an geeigneter Stelle Vgl. § 18 TzBfG Inhaltliche Anforderungen an die Ausschreibung: Bezeichnung der zu besetzenden Position Qualifikationsanforderungen Aufgabenbeschreibung Angabe der Gehalts- oder Tarifgruppe Hinweis auf Vollzeit- oder Teilzeitbeschäftigung, ggf. Befristung Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme Achtung: Entleiher könnte versuchen, Pflicht auf Verleiher zu übertragen

Zugang der Zeitarbeitnehmer zu Gemeinschaftseinrichtungen und - diensten des Entleihers, § 13b AÜG neu Regelungszweck: Zeitarbeitnehmer sollen nicht zum Verzicht auf derartige Leistungen bewogen werden; Wettbewerb unter den Verleihern soll über Qualität der Dienstleistung, nicht über die Arbeitsbedingungen der Zeitarbeitnehmer geführt werden Wichtig: Gleiche Voraussetzungen (insbes. Kosten) wie bei Stammmitarbeitern und in gleicher Weise Ausnahme: sachlicher Grund (z.B. unverhältnismäßiger Organisations- bzw. Verwaltungsaufwand) rechtfertigt unterschiedliche Behandlung Tipp: Verpflichtung des Entleihers vereinbaren, zu welchen Einrichtungen der Mitarbeiter Zugang hat und welche Sachleistungen dabei erbracht werden (Steuerrecht!)

Das BMAS - Ultimatum Es kann nicht sein, "dass Leiharbeiter dauerhaft schlechter entlohnt werden als festangestellte Arbeitnehmer, die im selben Betrieb dieselbe Arbeit machen", sagt von der Leyen. In beiden Fällen müssten die Tarifparteien bald eine befriedigende Lösung finden, sonst werde der Gesetzgeber aktiv. Ursula von der Leyen im SPIEGEL-Interview am 20.03.2010.

Politische Forderungen zum „Equal Pay“

Reaktionen der Politik (1) Volker Kauder (FV): „Ziel ist, dass der Leiharbeiter den gleichen Lohn bekommt wie der Festangestellte. Ich wünsche mir, dass die Tarif - Vereinbarung in der Stahlindustrie auch in anderen Branchen Schule macht.“ (Hamburger Abendblatt vom 4.10.2010) Birgit Homburger (FV): „Wir wollen den Grundsatz des Equal Pay (gleicher Lohn für gleiche Arbeit) im Bereich der Zeitarbeit stärken. Die Angleichung an die Entlohnung der Stammbelegschaft des Entleihers ist sachgerecht und dient den Interessen der Zeitarbeitnehmer besser als ein Mindestlohn für die Zeitarbeitsbranche.“ (Südwestpresse vom 15.07.2010) Antrag vom 23.03.2010: „Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ist so zu ändern, dass nach einer kurzen Einarbeitungszeit der Grundsatz „Gleiche Arbeit – gleiches Geld“ ohne Ausnahme gilt.“

Reaktionen der Politik (2) Antrag vom 27.01.2010: „Im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) wird der Tarifvorbehalt gestrichen und sichergestellt, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz von Zeitarbeitskräften und Stammbeschäftigten während der Verleihzeiten ab dem ersten Tag der Arbeitnehmerüberlassung gilt.“ Antrag vom 13.01.2010: „Im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz werden sämtliche Ausnahmeregelungen in Bezug auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gestrichen.“

Reaktion des Deutschen Juristentages „Die Möglichkeit, durch Tarifverträge mit ungünstigeren Arbeitsbedingungen vom Gleichbehandlungsgrundsatz abzuweichen im AÜG, ist aufzuheben.“ Beschluss des DJT am 23.09.2010 in Berlin angenommen: 177 ja 119 nein 4 Enthaltungen

Meinungsumfragen

Status Quo der Verhandlungen zum „Equal Pay“ Derzeit: Sondierungsgespräche zwischen den Sozialpartnern Detlef Wetzel (IG Metall): Drei-Stufen-Modell *: 1. Tariflohn nach Tarifvertrag 2. spezifischer Branchenzuschlag 3. Einsatzzulage bzgl. jeweiligem Einsatzbetrieb (diese soll Differenz zum „Equal Pay“ ausgleichen) Ausnahme im Helferbereich angedacht Zeitpunkt, ab dem dieses Modell greifen soll, ist umstritten Detlef Wetzel (IG Metall): „Die Fristen, die sich die Zeitarbeitsverbände vorstellen, sind absurd.“ * * Quelle: Personalwirtschaft/Sonderheft 10/2011

Politische Statements zum „Equal Pay“ Werner Stolz (Hauptgeschäftsführer iGZ eV.): „Wer länger im Unternehmen ist, soll stufenmäßig gleichgestellt werden.“ * Michael Sommer (DGB-Vorsitzender): „Das Prinzip gleicher Lohn für gleiche Arbeit muss auch gesetzlich durchgesetzt werden…. Ohne eine Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes geht es nicht.“ ** Detlef Wetzel (zweiter Vorsitzender der IG-Metall): „Wir wollen keine Zwei-Klassen-Gesellschaften in den Betrieben.“* Thomas Bäumer (Tarifverhandlungsführer BAP): „3-Stufen-Modell könnte vom Ansatz her in den Lösungskorridor gelangen.“ *** * Quelle: Personalwirtschaft/Sonderheft 10/2011 ** Quelle: dapd, 11. Oktober 2011 *** Quelle: Interview mit Edgar Schröder, 5. Oktober 2011

Gleichbehandlungsgrundsatz und Tarifverträge im AÜG Gesetzliche Verankerung in § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG und § 9 Nr. 2 AÜG Grundsatz: Dem Leiharbeitnehmer müssen die für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen gewährt werden, einschließlich des Arbeitsentgelts. Ausnahme: Anwendung eines (einschlägigen) Tarifvertrages unmittelbare Geltung Bezugnahme im Arbeitsvertrag

Gleichbehandlungsgrundsatz „Equal Treatment“ Wesentliche Arbeitsbedingungen Arbeitsentgelt „Equal Pay“ Sonstige Arbeitsbedingungen „Equal Treatment“

Unterschied: Gesetzliches „Equal Treatment“ und vertraglich gestaltetes „Equal Treatment“ Gesetzliches (=zwingendes) „Equal Treatment“ Vertragliches „Equal Treamtent“ (= Besserstellungsvereinbarungen) Tarifvertragliche Ebene Arbeits-vertragliche Ebene

Was bedeutet „Equal Pay“? „Equal Pay“, also gleiche Bezahlung, ist nur eine Ausprägung des Gleichbehandlungsgebots Wichtig: Unterscheidung zwischen gesetzlich zwingendem „Equal Pay“ und vertraglich vereinbartem „Equal Pay“ - Gesetzlich zwingendes „Equal Pay“ Fälle: Kein Tarifvertrag, unwirksamer Tarifvertrag (z.B. CGZP in der Vergangenheit), Drehtürklausel kann nicht zum Nachteil des Mitarbeiters vertraglich verändert werden - Vertraglich vereinbartes „Equal Pay“ (im Sinne von Besserstellungsvereinbarungen) kann einzelne Lohnbestandteile festlegen, Regelung meist über außertarifliche Zulage

Vergleichbarer Arbeitnehmer (1) Entscheidend: Art der Tätigkeit und personenbezogene Komponenten der Vergütungsbestimmung Konkrete Ausgestaltung des Arbeitsplatzes maßgeblich Austauschbarkeit des ZAN (dieselbe Hierarchieebene, vergleichbare Anforderungen an die Qualifikation, Berufserfahrung) Austauschbarkeit kraft Direktionsrecht Anhaltspunkt: Tarifliche Eingruppierung Ggf. Grundsätze der Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen heranziehen (Sozialauswahl wird nur unter vergleichbaren AN durchgeführt) Kontrollfrage: Was würde ein für die Überlassungsdauer beschäftigter AN im Entleiherbetrieb erhalten, wenn er die gleiche Arbeit wie der ZAN verrichten würde?

Vergleichbarer Arbeitnehmer (2) Bei Fehlen vergleichbarer AN: Arbeitsbedingungen vergleichbarer Betriebe (Orientierung: einschlägige Tarifverträge / Branchentarifverträge für Entleiher) wenn mehrere vergleichbare Arbeitnehmer mit unterschiedlichen Vertragsbedingungen vorhanden sind, ist zu unterscheiden: Unterschiedliche Behandlung beruht auf: - individueller Vertragsvereinbarung: es gilt der „kleinste Nenner“ - einheitlichen Bedingungen des Entleihers (z.B. Staffelung Entgelt nach Einstellungsdatum/Betriebszugehörigkeit): Grundsätze finden auch auf Zeitarbeitnehmer Anwendung

Definition „Arbeitsentgelt“ nationale rechtliche Konkretisierung des Begriffs, Berücksichtigung der Gesetzesbegründung; danach zählen hierzu: ▪ Grundvergütung ▪ Provisionen ▪ variable Vergütungszahlungen (Erfolgsvergütung, Umsatz- /Gewinnbeteiligung, Tantieme) ▪ Gratifikationen, Jahressonderzahlungen ▪ Zuschläge und Zulagen aller Art ▪ VWL ▪ Zuschüsse zum Krankengeld, ▪ Betriebliche Altersversorgung ▪ Sachbezüge ▪ Nutzung von Sozialeinrichtungen

Definition „Wesentliche Arbeitsbedingungen“ „Wesentlich“ ist unbestimmter Rechtsbegriff abschließende Aufzählung in EU-Zeitarbeitsrichtlinie (Art. 3 Abs. 1 lit.f) Arbeitsentgelt Dauer der Arbeitszeit Überstunden Pausen, Ruhezeiten Nachtarbeit Urlaub, arbeitsfreie Tage

Vertragsgestaltung bei zwingendem Equal Treatment (1)- Fälle der Drehtürklausel alle wesentlichen Vertragsbedingungen des vergleichbaren Arbeitnehmers sind im AÜ-Vertrag und spiegelbildlich im Arbeitsvertrag bzw. in einer Zusatzvereinbarung zu regeln Evtl. berücksichtigen: Besondere Regelungen für vergleichbare Arbeitnehmer in der Probezeit, Berücksichtigung von Vorbeschäftigungszeiten, anteilig (bezogen auf Einsatzdauer) höherer Urlaub, anteilige Jahressonderzahlungen etc. Es besteht keine „Rechtsberatungspflicht“ des Zeitarbeitsunternehmens gegenüber dem Kunden; Kunde muss selber wissen, was wesentliche Arbeitsbedingungen sind und diese nach Aufforderung nennen (Auskunftspflicht) Kunde haftet für vollständige und korrekte Nennung der wesentlichen Arbeitsbedingungen gegenüber Zeitarbeitsunternehmen Auskunftsanspruch des Zeitarbeitsunternehmens gegenüber Entleiher, § 12 Abs. 1 AÜG

Vertragsgestaltung bei zwingendem Equal Treatment (2)- Fälle der Drehtürklausel Zeitarbeitsunternehmen haftet gegenüber Zeitarbeitnehmer für die Gewährung von Equal Treatment, daher sind folgende vertragsgestalterische Maßnahmen zu empfehlen: Arbeitsvertrag/Bewerberfragebogen: Aufnahme einer Verpflichtung, dass Bewerber die Unternehmen nennen muss, bei denen er in den letzten 6 Monaten beschäftigt war (vgl. aktueller iGZ-Musterarbeitsvertrag) AÜ-Vertrag: Aufnahme einer Verpflichtung des Kunden, sofort zu prüfen und das Zeitarbeitsunternehmen zu informieren, ob der Bewerber/Zeitarbeitnehmer in den letzten 6 Monaten bei ihm bzw. einem konzernmäßig verbundenen Unternehmen beschäftigt war; Verbindung dieser Klausel mit einer Pflicht zu rückwirkender Anpassung der Überlassungsvergütung bei Verstoß

Vertragliches „Equal Pay“ im Sinne einer Besserstellungsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Mitarbeiter Vereinbarung zwischen Zeitarbeitsunternehmen und Mitarbeiter: Wenn Einsatz endet, soll auch arbeitgeberseitige Verpflichtung enden → hier schriftliche Vereinbarung von Widerrufsvorbehalt oder Befristung (einseitige „Einsatzanweisung“ nicht ausreichend!) - Widerrufsvorbehalt entsprechend der Regelungen im Musterarbeitsvertrag *Höchstgrenze nach Rechtsprechung 25% der Gesamtvergütung *Nachteil: Widerrufsgrund erforderlich, Gründe aus Kundensphäre wegen AGB-Kontrolle kritisch Befristungsvorbehalt (Anspruch auf Equal Pay-Vergütung befristet auf Einsatzdauer beim Kunden) *Auch beim Befristungsvorbehalt dürfte 25%-Rechtsprechung greifen *Nachteil: In Formulararbeitsverträgen wegen AGB-Kontrolle nicht möglich

Gestaltetes „Equal“ Pay durch Tarifvertrag Neues Verständnis der Branchentarifverträge Zeitarbeit: Diese suspendieren nicht das Equal Pay-Prinzip, sondern setzen Equal Pay-Modell deutscher Prägung um Förderung des Images der Zeitarbeit, Befriedung der Diskussion über Zeitarbeit, Vorbildwirkung für andere Rechtssysteme in Europa

Probleme bei der Umsetzung in die Praxis Feststellung des vergleichbaren Mitarbeiters z.T. schwierig Branchenübergreifender Einsatzwechsel, z.T. sehr unterschiedliche Tariflöhne Berechnung des Entgeltes bei Krankheit, Urlaub, in einsatzfreien Zeiten Bürokratieaufwand, Fehleranfälligkeit Informationsgewinnung Verleiher-Entleiher bzgl. Lohnmodell problematisch Beweisprobleme und Haftungsfragen bei Falschauskünften

Zeitarbeit für Kunden bei tarifvertraglich oder vertraglich geregeltem „Equal Pay“ attraktiv! Aktuelle Umfrage der Universität Bayreuth: Flexibilität und Beschäftigungsrisiko als wichtigste Gründe für Zeitarbeit genannt, Lohnkostensenkung nimmt letzte Stelle im Ranking ein! Zeitarbeit ist als Instrument für deutsche Wirtschaft alternativlos. Blick ins Ausland: Zeitarbeit hat wirtschaftliche Bedeutung trotz Equal Pay (NL, Frankreich, Belgien, Österreich etc.)

Kundenvorteil Flexibilisierung Flexibilisierungsaspekt bleibt unverändert wichtig Kurzfristiger Einsatz und kurzfristige Abbestellung der Zeitarbeitnehmer Keine Einhaltung von Kündigungsfristen und Kündigungsschutz

Kundenvorteil Personalgewinnung Nutzung von Zeitarbeit unter dem Gesichtspunkt der Fachkräfterekrutierung - Erprobung durch Zeitarbeit - Übernahme von Zeitarbeitnehmern in eigenen Mitarbeiterstamm nach vorgeschalteter Überlassung - Erschließung von Arbeitskräftepotenzialen im Rahmen der EU- Arbeitnehmerfreizügigkeit Attraktivitätsgewinn von Zeitarbeit für gut qualifizierte Arbeitnehmer wegen Equal Pay Zeitarbeit als verlängerte Aus- und Weiterbildungsbank der Kundenbetriebe

Kundenvorteil Kosten kein Beschäftigungsrisiko für Kundenbetrieb Auslagerung des Risikos der Zahlung unproduktiver Zeiten (Arbeitsunfähigkeit, Urlaub, Feiertage, Mutterschutz, Streik, sonstige Arbeitsverhinderung) Keine Arbeitgeberkosten, Kosten für Umlagen, Schwerbehindertenabgabe usw. Keine Personalvorhaltungskosten Keine Vertragsbeendigungskosten wie Abfindungen etc. Keine Berücksichtigung von Zeitarbeitnehmern im Rahmen der Schwellenwerte bezüglich der Betriebsratsgröße gem. BetrVG

Auslaufen KUG KUG-Regelung für Zeitarbeit läuft früher als ursprünglich geplant zum 31.12.2011 aus Alternativlösung: Einvernehmliche Absenkung der vertraglichen Arbeitszeit Bundesratsinitiative, eingebracht am 25.11.2011 durch BaWü, zur Wiedereinführung der großzügigen KUG-Regelungen – derzeit wenig Aussicht auf Erfolg

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen- iGZ e.V. Erphostraße 56 48145 Münster Tel: 0251 98112-0 www.ig-zeitarbeit.de