Prof. Dr. Günther Hönn § 1 Einführungsfall (Headhunter) und Überblick über das Lauterkeitsrecht Einführungsfall (Headhunter) Überblick über das Lauterkeitsrecht

I. Einführungsfall (Headhunter) A beliefert gewerbliche Abnehmer mit Computer-Hard- und – Software und beschäftigt zu diesem Zweck hoch qualifizierte Mitarbeiter, die er laufend weiter schult. B betreibt als selbständiger Unternehmer die Suche und Vermittlung von Führungskräften. Aufgrund eines Auftrags des Unternehmens U war B auf der Suche nach entsprechenden Fach- und Führungskräften. Zu diesem Zweck nahm er zu der Projektleiterin P durch Telefonanruf an ihrem Arbeitsplatz in der Firma A Kontakt auf. In dem wenige Minuten dauernden Telefongespräch stellte sich B kurz als Personalberater vor, informierte über den ihm erteilten Auftrag zur Suche einer Führungskraft für das mit der A im Wettbewerb stehende Unternehmen U , umschrieb knapp die zur Debatte stehende Position und bat die P im Falle ihres Interesses um ein Gespräch außerhalb der Firma A und ggf. auch um die Benennung in Frage kommender Kollegen. Als die P ihr Desinteresse an weiteren Kontakten äußerte, entschuldigte sich B für die Störung und beendete das Gespräch. P informierte ihren Arbeitgeber über das Gespräch, weil sie das Verhalten des B bei längerem Nachdenken als doch etwas seltsam empfand.   Fall nach BGHZ 158, 174 = NJW 2004, 2080 – Direktansprache am Arbeitsplatz

A Wettbewerber U (sucht Personal) Arbeitsvertrag Klage Auftrag Projektleiterin P B (Headhunter) Telefonat

Klage A gegen B auf Unterlassung: Anspruchsgrundlage § 8 I, III Nr Klage A gegen B auf Unterlassung: Anspruchsgrundlage § 8 I, III Nr. 1 UWG i.V. mit § 3 I UWG 1. zunächst: Verstößt Telefonat als solches gegen Wettbewerbsrecht? § 3 I UWG als Ausgangspunkt (§ 3 II, III UWG hier nicht relevant) geschäftliche Handlung unlauter? Begriff der Unlauterkeit (Generalklausel): Handlungen, die den anständigen Gepflogenheiten in Handel, Gewerbe, Handwerk oder selbständiger beruflicher Tätigkeit zuwiderlaufen § 4 Nr. 10? Mitbewerber von B (A? § 2 I Nr. 3) beeinträchtigt? spürbar? Bewertung (Argumentation) ! Ergebnis: nicht unlauter § 7 I 1 UWG unzumutbare Belästigung? § 7 I 2 § 7 II Nr. 2? Belästigung? des A durch Nutzung des Firmennetzes zwecks Abwerbung der P? (BGH hat das nicht näher ausgeführt) A ist kaum einverstanden: Belästigung! der P? P ist nicht Verbraucher P mutmaßlich einverstanden: keine B. Ergebnis: aus Blickwinkel A liegt Verstoß vor (aber: Wertungsproblem wegen Divergenz zu § 3 UWG, oben!), aus Blickwinkel P nicht

Ergebnis: Verstoß gegen § 3 I 2. nunmehr: Verstößt Ausforschung gegen Wettbewerbsrecht?   a. §§ 3 I, 4 Nr. 10: wie oben, unlauter? Ja! spürbar? (§ 3 I !)? Ergebnis: Verstoß gegen § 3 I § 7 wie oben, aber aus Blickwinkel A liegt Verstoß gegen § 7 vor, aus Blickwinkel P nicht (BGH hat dies nicht näher ausgeführt)

3. Spezielle Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs § 8 I 1: Verstoß des B gegen § 3 UWG gegeben (s.o.) Unterlassungsanspruch geltend gemacht Wiederholungsgefahr? wird im UWG bei erfolgtem Verstoß (widerleglich)vermutet Verstoß des B gegen § 7 UWG § 8 III Nr. 1: A ist Mitbewerber von B (vgl. § 2 I Nr. 3) Ergebnis: Anspruch A gegen B auf Unterlassung ist gegeben hinsichtlich Ausforschung Zusatzfrage: Wie wäre es, wenn ein Mitarbeiter von B ohne dessen Kenntnis bei P angerufen hätte?  § 8 II!

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1. Zweck vgl. Wortlaut von § 1 UWG

2. Gegenstandsbereich anständiges Verhalten von Unternehmen im Wettbewerb einschließlich Freiberufler und öff.-rechtl. Unternehmen, nicht: Verbraucher, Arbeitnehmer; ein „Foul“ soll unterbleiben: Verhalten, das den anständigen Gepflogenheiten in Handel, Gewerbe, Handwerk oder selbständiger beruflicher Tätigkeit zuwiderläuft a. Abgrenzung zum deliktischen Verhalten Soweit UWG anwendbar ist, ist der Rückgriff auf § 823 I BGB unter dem Blickwinkel des Eingriffs in den Gewerbebetrieb wegen Subsidiarität verschlossen vgl. als Beispiel BGHZ 3, 270 - Constanze b. Abgrenzung zum gewerblichem Rechtsschutz und Urheberrecht Was dort erlaubt ist, z. B. Nachahmung bzw. Nutzung nach Ablauf einer Schutzfrist, ist nicht nach UWG verboten; erst bei zusätzlichen Unlauterkeitsaspekten kommt UWG zum Zuge vgl. als Beispiel: Herstellung und Vertrieb von Generika nach Ablauf der Schutzfrist (Patent 18 J.) c. Abgrenzung zum Kartellrecht: dieses soll Manipulationen verhindern. Stand 23. 4. 2014

3. Geltungsbereich Vgl. BGHZ 185, 66 – Ausschreibung in Bulgarien, Behauptung einer Straftat seitens einer deutschen Mitbewerberin dem bulg. U. in Bulgarien zur Kenntnis gebracht Kollisionsrecht, IPR; inzwischen europarechtlich vereinheitlicht durch Art. 6 I Rom II –VO (VO 864/2007 v. 11. 7. 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht – (Rom II), ABl. L 199 v. 31. 7. 2007, S. 40): Staat, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen beeinträchtigt werden. Vgl. auch Art. 40 EGBGB: modifiziert i.S. der Relevanz des „Marktorts“ = wo die Interessen der Mitbewerber aufeinander stoßen, i.d.R. dort, wo Einwirkung auf die Kunden stattfindet, evt. Schwerpunkt der Handlung es gilt bulgarisches Recht (so BGH)! es gilt (s.o.) bulgarisches Recht (so BGH)! Problematik bei Online-Marketing, wo man nach weiteren Kriterien suchen muss Achtung: deutsches mat. Kollisionsrecht nur bei Zuständigkeit deutschen Gerichts! vgl. insoweit § 14 UWG und EuGGVO = sog. Brüssel I-VO (VO 44/2001 v. 22. 12. 2000, ; ABl. L 12 v. 16. 1. 2001, S. 1)  Wohnsitz des Beklagten

4. Entwicklung UWG von 1909 mit Generalklausel mit Kriterium Sittenverstoß und breitem Verbotsbereich; Verbraucher als sehr schutzbedürftig angesehen, keine vergleichende Werbung; Fallrecht ursprünglich nur Wettbewerberschutz, später zunehmend Schutz auch der Verbraucher UWG von 2004 bringt deutliche Liberalisierung mit gesetzlich normierten Beispielen unlauteren Wettbewerbs Abstellen auf „Unlauterkeit“ als Kosmetik bzw. Anpassung an intern. Sprachgebrauch Seit dem 30. 12. 2008 gilt das UWG i.d.F. der 1. UWG-Novelle (dazu unten)

5. Europarechtliche Einflüsse a. Richtlinien (sie formen das UWG): Zur RL 2005/29/EG siehe unten § 3; nach Art. 19 II der RL ist diese ab 12. 12. 2007 anzuwenden: Voll-Harmonisierung!! Umsetzung erfolgt durch 1. UWG-Novelle mit Wirkung vom 30. 12. 2008! RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung v. 12. 12. 2006, ABl. Nr. L 376 v. 27. 12. 2006, S. 21 b. Vorschriften des Primärrechts über den Binnenmarkt (sie ergänzen das UWG oder schränken es ein), Art. 34 ff. AEUV (28 ff. EGV) verbietet Einfuhrbeschränkungen zwischen Mitgliedstaaten und „Maßnahmen gleicher Wirkung“ Anwendungsfall: EuGH NJW 1994, 1207 – Clinique:

Noch 5. Europarechtliche Einflüsse Entwicklung der Judikatur: EuGH Slg. 1974, S. 837 – Dassonville (Vorabentscheidungsverfahren in einer belg. Strafsache betr. Einfuhr von Whisky) Maßnahme gleicher Wirkung ist jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder prinzipiell zu behindern (betraf gesetzlich vorgeschriebene Bescheinigung für Wareneinfuhr) EuGH Slg. 1979, S. 649 – Cassis de Dijon: Einschränkung des Verbots über den Wortlaut des AEUV hinaus durch zwingende Erfordernisse steuerlicher Kontrolle, öffentlicher Gesundheit, Lauterkeit des Handelsverkehrs und Verbraucherschutz unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (betraf Alkoholgehalt von Likör) EuGH NJW 1994, 781 – Hünermund: Differenzierung zwischen produktbezogenen Beschränkungen/ Verkaufsmodalitäten (betraf Kammervorschrift für die Werbung von Apotheken)

6. Verbraucherleitbild Wichtiger normativer Begriff zur Ermittlung der Unlauterkeit:  Liegt im konkreten Fall Irreführung oder Belästigung eines Verbrauchers vor?  parallele Fragestellung bei „Nicht-Verbrauchern“ Verbraucherleitbild wurde unter europäischem Einfluss liberalisiert und vereinheitlicht: vgl. nunmehr Art. 5 UGP-RL bzw. § 3 II UWG; vom besonders schutzbedürftigen zum durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, der aber eventuell wieder besonderen Schutz braucht (!!)

Verständnisfragen zu § 1 der Vorlesung 1. Bei welchen Tatbestandsmerkmalen öffnen sich in § 3 Abs. 1 UWG Bewertungsspielräume ? Handlung Geschäftlich Interessenbeeinträchtigung Mitbewerber Verbraucher Spürbar Unlauter Eignung 2. M hat bei der Firma F am 30. 6. zum 31. 12. wirksam gekündigt; bis zu diesem Zeitpunkt unterliegt er einem wirksamen Wettbewerbsverbot. Die Firma G stellt M in Kenntnis dieser Umstände bereits zum 1. 8. ein. Verstößt G gegen § 3 UWG? 3. Kann ein bestimmtes Verhalten gleichzeitig gegen mehrere Verboet aus dem UWG und aus dem GWB verstoßen? 4. Welche Bedeutung haben die Art. 34 ff. AEUV für das Lauterkeitsrecht? 4. Wie verhält sich das UWG zu den §§ 823 ff. BGB? 5. Ist das UWG ein Schutzgesetz für die Verbraucher?

Verständnisfragen zu § 1 der Vorlesung 1. Bei welchen Tatbestandsmerkmalen öffnen sich in § 3 Abs. 1 UWG Bewertungsspielräume ? Handlung Geschäftlich Interessenbeeinträchtigung Mitbewerber Verbraucher Spürbar Unlauter Eignung überall 2. M hat bei der Firma F am 30. 6. zum 31. 12. wirksam gekündigt; bis zu diesem Zeitpunkt unterliegt er einem wirksamen Wettbewerbsverbot. Die Firma G stellt M in Kenntnis dieser Umstände bereits zum 1. 8. ein. Verstößt G gegen § 3 UWG? nein 3. Kann ein bestimmtes Verhalten gleichzeitig gegen mehrere Verbote aus dem UWG und aus dem GWB verstoßen? ja 4. Welche Bedeutung haben die Art. 34 ff. AEUV für das Lauterkeitsrecht? Vorgaben für den Gesetzgeber, die aber heute umgesetzt sind 4. Wie verhält sich das UWG zu den §§ 823 ff. BGB? UWG als lex specialis; § 826 BGB bleibt anwendbar; § 823I BGB (Gewerbebetrieb) unanwendbar. 5. Ist das UWG ein Schutzgesetz für die Verbraucher? nein