Reform im Fremdpersonaleinsatz – Neuregelung bei der Arbeitnehmerüberlassung und bei Werkverträgen Neumünster – 1. März 2017

Vormalige Reformen im AÜG Die AÜG-Reform 2017 Auswirkungen auf Werkverträge Ausblick

I. Vormalige Reformen im AÜG

Reformen im AÜG 01.01.2004 Liberalisierende Reform: - Wegfall der Höchstüberlassungsdauer - tarifliche Abweichung vom Equal-Pay 01.12.2011 Einschränkungen der AÜ: (01.05.2012) - „vorübergehende“ Überlassung - Einführung der „Drehtür-Klausel“ - erweiterte Arbeitnehmerrechte - aber auch: Konzernprivileg

Trends in der Arbeitnehmerüberlassung massive Aufwertung der Mitbestimmung bei AÜ durch das BAG Verteuerungstendenz durch Branchentarifverträge und Mindestlohn stetiges „Drohverhalten“ des Gesetzgebers hohe Dichte an gerichtlichen Verfahren (Betriebsräte) Ausweichtendenz auf andere Vertrags- und Durchführungsarten (inbs. Werkverträge)

Koalitionsvertrag 2013 Einschränkungen der AÜ (u.a. Höchstüberlassungsdauer, Equal-Pay) Maßnahmen im Hinblick auf Werkverträge wegen gesehenem Missbrauchs keine Vereinbarungen zu Befristungen

II. Die AÜG-Reform 2017

Entwicklungen in der Legislaturperiode 2013 - 2017 mehrere Entwurfsfassungen verursachen Streit zwischen den Regierungsparteien später Kompromiss, aber wesentliche Änderungspunkte nach Koalitionsvertrag 2013 Inkrafttreten zum 01.04.2017 (aber: Übergangsregelungen)

Kerntendenzen der Änderungen massive Änderungen in der Arbeitnehmerüberlassung Klarstellung von seit 2011/12 bestehenden Unsicherheiten weitere Verteuerungstendenz der AÜ erwartbar kaum Auswirkungen auf Werkverträge

Konkrete Änderung im AÜG Einführung einer Überlassungshöchstdauer Ausnahmslose Geltung von Equal-Pay nach Frist Streikbruchverbot Administrative Änderungen Erweiterung von Mitbestimmungsrechten

1. Einführung einer Überlassungshöchstdauer

Überlassungshöchstdauer 18 Monate bezogen auf die Person des Zeitarbeitnehmers (nicht: des Einsatzarbeitsplatzes) Anrechnung auf Gesamtdauer, wenn nicht mehr als 3 Monate Unterbrechung zwischen den Einsätzen auch Zeiten bei anderen Verleihern zählen (wohl) betriebsbezogene Betrachtung beim Entleiher (nicht: rechtsträgerbezogen, konzernbezogen; streitig!)

Anrechnung und Unterbrechung 3 Monate Fristenberechnung nach §§ 186 ff. BGB monats- oder tageweise Berechnung (§ 191 BGB)? krankheits- und urlaubsbedingte Unterbrechungen unbeachtlich, wenn Zeitarbeitnehmer im Anschluss wieder für diesen Entleiher tätig (streitig!) Rotationsmodelle?

Kollektivrechtliche Erweiterung der Überlassungsdauer komplizierte Ausnahmeregelungen in § 1 Abs. 1 b S. 3 - 8 AÜG maßgebliche Faktoren: - Tarifbindung des Entleihers - Vorhandensein eines Tarifvertrags in der Entleiherbranche (nicht: AÜ-Branche) - Bestehen eines Betriebsrats/Personalrats Vorsicht: tariflich auch Verkürzung der Überlassungsdauer möglich!

Übergangsregelung Überlassungszeiten zählen erst ab dem 01.04.2017 gilt unabhängig von der bisherigen Überlassungsdauer eines Zeitarbeitnehmers Handlungsbedarf damit zum 30.09.2018

Rechtsfolgen der Überschreitung der Höchstdauer Folgen für die Überlassungserlaubnis (AA) Geldbuße (für den Verleiher) Unwirksamwerden des Arbeitsvertrags zwischen Verleiher und Zeitarbeitnehmer  Entstehen eines Arbeitsvertrags zum Entleiher (§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG) es sei denn: Widerspruch des Zeitarbeitnehmers („Festhaltenserklärung“)

Lösung nach Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer Festhaltenserklärung durch Zeitarbeitnehmer Schriftformerfordernis gebunden an Monatsfrist nach Begründung des gesetzlichen Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (§ 10 Abs. 1 AÜG) Wirksamkeit an vorherige persönliche Vorlage bei der Agentur für Arbeit gebunden (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AÜG)

Lösung nach Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer falls Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 AÜG auf Entleiher übergegangen  Kündigungsmöglichkeit Geltung KSchG erst nach 6 Monaten (§ 1 Abs. 1 KSchG) keine Wartezeitanrechnung von Beschäftigungszeiten als Zeitarbeitnehmer (BAG Urt. v. 20.02.2014 – 2 AZR 859/11)

Konsequenzen aus der Überlassungshöchstdauer personenbezogene Dauereinsatzmodelle werden rechtswidrig erzwungenes Einsatzende (trotz Equal-Pay) arbeitsplatzbezogene Dauereinsatzmodelle nicht Kenntnis von Tarifverträgen zur Modifikation der Überlassungshöchstdauer erforderlich Kenntnis von (Vor-)Einsatzzeiten bei Entleihern erforderlich

2. Ausnahmslose Geltung von Equal-Pay nach Frist

Equal-Pay / Gleichstellung alt bislang: Abweichung durch bloße tarifliche Bezugnahme möglich aber: Branchenzuschlagstarifverträge

Equal-Pay / Gleichstellung neu gesetzlich nach 9 Monaten tariflich nach 15 Monaten, aber dann Heranführung bereits ab 6. Einsatzwoche Klarstellung für Sachbezüge und Wertausgleichsmöglichkeit

Gesetzliches Equal Pay Tarifliches Equal Pay Ab dem 10. Monat des Einsatzes beim selben Kundenunternehmen Spätestens nach 15 Monaten des Einsatzes beim selben Kundenunternehmen - Stufenweise Heranführung an das Vergleichsentgelt, 1. Stufe spätestens nach 6 Wochen „Modell Branchenzuschlagstarifvertrag“; Anpassung erforderlich Umfang: alles, was aus Anlass eines Arbeitsverhältnisses gezahlt wird (sämtliche Zahlungen in Geld und Sachleistungen) , darunter also auch vermögenswirksame Leistungen, Aktienoptionen, Dienstwagen u.s.w. Festlegung als gleichwertig mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche Tarifliches Vergleichsentgelt, kein übertarifliches Spielraum für die Definition von Equal Pay („festgelegt“)

Anrechnung und Unterbrechung (wie Höchstdauer) 3 Monate Fristenberechnung nach §§ 186 ff. BGB monats- oder tageweise Berechnung (§ 191 BGB)? krankheits- und urlaubsbedingte Unterbrechungen unbeachtlich, wenn Zeitarbeitnehmer im Anschluss wieder für diesen Entleiher tätig (streitig!)

Übergangsregelung Einsatzzeiten zählen erst ab dem 01.04.2017 gilt unabhängig von der bisherigen Überlassungsdauer eines Zeitarbeitnehmers Handlungsbedarf damit zum 31.12.2017 (bei 9 Monaten)

Verbleibende Probleme zum Equal-Pay Welcher Arbeitnehmer ist vergleichbar? Wer ist Vergleichsmaßstab, wenn niemand vergleichbar ist? Auskunftsnotwendigkeit des Verleihers gegenüber dem Entleiher

Ohne tarifliche Abweichung (bis 9 Monate) Vergütung entsprechend bisheriger Regelung grundsätzlich auch hier Equal-Pay aber: weiterhin Abweichung auf tariflicher Grundlage bei bloßer Vereinbarung mit Zeitarbeitnehmer möglich (igz-Tarif)

Tarifliche Situation bei stufenweisem Equal-Pay bestehender Tarif: TV LeiZ (Metall- und Elektro) (Anpassungsbedarf) Verhandlungen über Abweichungstarifverträge, gewerkschaftliche Haltung unterschiedlich

Sanktionen bei Verstoß gegen Equal-Pay Bußgeld bis EUR 500.000 macht sorgfältiges Equal-Pay-Monitoring zwischen Ver- und Entleiher zwingend erforderlich Regressrisiko des Zeitarbeitsunternehmens bei Verhängung gegen Entleiher denkbar

3. Streikbruchverbot

Streikbruchverbot – § 11 Abs. 5 AÜG „Der Entleiher darf Leiharbeitnehmer nicht tätig werden lassen, wenn sein Betrieb unmittelbar durch einen Arbeitskampf betroffen ist. Satz 1 gilt nicht, wenn der Entleiher sicherstellt, dass Leiharbeitnehmer keine Tätigkeiten übernehmen, die bisher von Arbeitnehmern erledigt wurden, die sich im Arbeitskampf befinden oder ihrerseits Tätigkeiten von Arbeitnehmern, die sich im Arbeitskampf befinden, übernommen haben.“

Rechte des Zeitarbeitnehmers keine Arbeitspflicht im bestreikten Betrieb Hinweispflicht des Verleihers ggü. Zeitarbeitnehmer auf Leistungsverweigerungsrecht

4. Administrative Änderungen

Administrative Änderungen Legaldefinition der AÜ Verbot des Kettenverleihs Verbot verdeckter AÜ – Offenlegung und Information Berücksichtigung bei Schwellenwerten im Entleiherbetrieb Verbot der sog. Reserveerlaubnis

Legaldefinition der AÜ – § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG „Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen.“ soll Abgrenzung zu Werk- und Dienstverträgen erleichtern entspricht gängiger Rechtsprechung Vertragsbezeichnung irrelevant, maßgeblich ist die tatsächliche Durchführung

Verbot des Kettenverleihs – § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG „Die Überlassung … ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht.“ verhindert Weiterreichen von Zeitarbeitnehmern Konsequenzen bei Verstoß: - Erlaubnisverlust - Geldbuße - Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum „letzten Kettenglied“

Offenlegung und Information – § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG „ Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.“

Bezeichnungspflicht (S. 5) Bezeichnungspflicht als Arbeitnehmerüberlassung im Vertrag zwischen Ver- und Entleiher

Information/Konkretisierung/Offenlegung (S. 6) Was meint „konkretisieren“? Inwieweit unter Bezugnahme auf den Vertrag zwischen Ver- und Entleiher? Schriftformerfordernis?  überflüssige Vorschrift: bloßes Erscheinen beim Entleiher konkretisiert hinreichend

Information des Zeitarbeitnehmers – § 11 Abs. 2 S. 4 AÜG Information über Überlassung als Zeitarbeitnehmer vor jedem Überlassungsvorgang soll Zeitarbeitnehmer Geltendmachung von Rechten nach dem AÜG ermöglichen keine Formvorschrift für Information bei Verstoß: Bußgeld bis zu 1.000 EUR

Berücksichtigung bei Schwellenwerten – § 14 Abs. 2 S. 4 - 6 AÜG „Soweit Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes … eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern voraussetzen, sind Leiharbeitnehmer auch im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen .“ nicht nur wählen, sondern auch zählen entspricht im Wesentlichen BAG-Rechtsprechung „dauerhaft“ oder „regelmäßig“ wird nicht verlangt

Verbot der sog. Reserveerlaubnis Genehmigungserteilung durch Agentur für Arbeit nur bei ernstem Willen zur AÜ keine Erteilung „auf Vorrat“ bei „Fallschirmlösung“ mehr

5. Erweiterung von Mitbestimmungsrechten

Rechte des Betriebsrats „nur“ Erweiterung von Informations- und Beratungsrechten keine Erweiterung von „echten“ Interventionsrechten Ergänzung des § 80 Abs. 2 BetrVG Berücksichtigung bei der Personalplanung § 92 BetrVG

§ 80 Abs. 2 BetrVG Zur Durchführung seiner Aufgaben nach diesem Gesetz ist der Betriebsrat rechtzeitig und umfassend vom Arbeitgeber zu unterrichten; die Unterrichtung erstreckt sich auch auf die Beschäftigung von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen und umfasst insbesondere den zeitlichen Umfang des Einsatzes, den Einsatzort und die Arbeitsaufgaben dieser Personen.

§ 80 Abs. 2 BetrVG Zu den erforderlichen Unterlagen gehören auch die Verträge, die der Beschäftigung der in Satz 1 genannten Personen zugrunde liegen. Erstreckung auch auf Rahmenverträge mit Zeitarbeitsunternehmen und Personaldienstleistern?

§ 92 Abs. 1 BetrVG Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat über die Personalplanung, insbesondere über den gegenwärtigen und künftigen Personalbedarf sowie über die sich daraus ergebenden personellen Maßnahmen einschließlich der geplanten Beschäftigung von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen, …

Streit um „vorübergehend“ über § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG erledigt durch Einführung der Höchstüberlassungsdauer Klarstellung, dass personenbezogene Betrachtung (nicht: arbeitsplatzbezogene)

III. Auswirkungen auf Werkverträge

Keine Einschränkung von Werkverträgen Kataloglösung wurde im Gesetzgebungsverfahren fallen gelassen jetzt bloße (abgrenzende) Definition des Arbeitsvertrags Problemstellung wie bisher: Wer übt das Direktionsrecht aus?

§ 611 a Abs. 1 BGB Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

Beteiligte und deren Rechtsbeziehungen DR Werkunternehmer Werkvertrag Werkbesteller Arbeitsvertrag Einsatz im Rahmen des Werkvertrags Arbeitnehmer des Werkunternehmers

IV. Ausblick

Geschäftsanweisung der BA zum 20.03.2017 gerichtliche Verfahrenszahl in betriebsverfassungsrechtlichen Streitigkeiten betreffend AÜ wird deutlich abnehmen u.U. steigende Verfahrenszahl bei Individualverfahren (Equal-Pay, Einklagen beim Entleiher) Anpassung bestehender Personalkonzepte erforderlich weiter politischer Druck auf AÜ?

weitere Abweichungstarifverträge werden (branchenabhängig) zur Streckung es Equal-Pay auf 15 Monate kommen weitere Tendenz zu Werk- und Dienstverträgen absehbar