Widerlegen statt beweisen – Die neuen Regelungen zu Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle Junges Forum Kartellrecht, Universität Tübingen 10. Februar 2017 Dr. Wiebke Carstensen

Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle Agenda Hintergrund: Umsetzung der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie durch die 9. GWB-Novelle Vermutung von Kartellschäden Annahme von Kartellschäden nach geltendem Recht Neue Regelung zur Vermutung von Kartellschäden im Entwurf der 9. GWB-Novelle Schadensabwälzung Einwand der Schadensabwälzung nach geltendem Recht Exkurs zur sekundären Beweislast Neue Regelungen zur Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle Zusammenfassung 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle Hintergrund: Umsetzung der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie durch die 9. GWB-Novelle 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle Ziel: Erleichterung der Durchsetzung von Kartellschadensersatzansprüchen Private Rechtsdurchsetzung im Aufwind Kartellgeschädigte begehren zunehmend Schadensersatz (i.d.R. in sog. follow-on Klagen) Aber: Anspruchsdurchsetzung bisher eher "Hürdenlauf" für die Kartellgeschädigten Grund: Deliktisch geprägte Anspruchsdurchsetzung: § 33 Abs. 3 GWB Schuldhafter Kartellrechtsverstoß Betroffenheit des Anspruchsstellers Kausaler Schaden Schadenshöhe Darlegungs- und Beweislast nach ZPO grds. beim Anspruchssteller Hohe Nachweishürden (Komplexität von Kartellen/Informationsasymmetrie) Folge: Gerichte haben bisher kaum Kartellschadensersatz zugesprochen EU-Kartellschadensersatzrichtlinie soll Effektivität der privaten Rechtsdurchsetzung steigern Umsetzung in Deutschland steht unmittelbar bevor (an sich bis zum 27.12.2016) ZIEL 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

Zentrale Aspekte der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU): Offenlegung von Beweismitteln (Art. 5-7 RiL) Tatbestandswirkung von Behördenentscheidungen (Art. 9 RiL) Kenntnisabhängige Verjährung von 5 Jahren (Art. 10 RiL) Gesamtschuldnerische Haftung (Art. 11 RiL) Einwand der Schadensabwälzung (Art. 12 – 15 RiL) "Passing-on defence" muss möglich sein Schadensschätzung durch Gerichte (Art. 17 Abs. 1 RiL) Vermutung für Schadenseintritt bei Kartellen (Art. 17 Abs. 2 RiL) "Es wird vermutet, dass Zuwiderhandlungen in Form von Kartellen einen Schaden verursachen" Soll nach S. 2 widerlegt werden können Gilt nicht für die Schadenshöhe (Erwägungsgrund 47 der RiL) Anreizregeln für Vergleichsvereinbarungen (Art. 19 RiL) Entwurf der 9. GWB Novelle sieht Regelungen zur Schadensvermutung (§ 33a Abs. 2 BReg.-E.) sowie zur Schadensabwälzung (§ 33c BReg.-E.) vor 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle B. Vermutung von Kartellschäden 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

I. Annahme von Kartellschäden nach geltendem Recht Bisher keine gesetzlich geregelte Schadensvermutung im GWB Berufung auf die Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 GWB scheidet aus Bezieht sich nur auf die rechtlichen und tatsächlichen Feststellungen, die den Kartellverstoß begründen, nicht auf die Kartellbetroffenheit der betreffenden Aufträge OLG München, 21. Februar 2013 "Fernsehwerbezeiten"; LG Düsseldorf, 19.11.2015 "Autoglaskartell" Hinweis des Klägers, dass Kartelle regelmäßig zu Preiserhöhungen und daher zu Schäden führen reicht grds. nicht aus, um Darlegungs- und Beweislast nachzukommen 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

I. Annahme von Kartellschäden nach geltendem Recht Von Rspr. entwickelter Anscheinsbeweis, dass Kartelle zu höheren Preisen führen, die einen Schaden der Abnehmer zur Folge haben Doppelter Anscheinsbeweis 1. Stufe: Allgemein preissteigernde Wirkung von Kartellen Kartelle haben nach allgemeiner Lebenserfahrung und ökonomischen Grundsätzen typischerweise preissteigernde Wirkung (insb. Quotenkartelle) 2. Stufe: konkrete Kartellbetroffenheit Kartellbetroffenheit der konkreten Aufträge, wenn sich diese in den zeitlichen, sachlichen und räumlichen Bereich der Absprachen einfügen LG Dortmund, 1. April 2004 "Vitaminkartell"; BGH, 28. Juni 2005 "Berliner Transportbeton I"; BGH, 19. Juni 2007 "ORWI"; OLG Karlsruhe, 31. Juli 2013 "Löschfahrzeugkartell"; LG Frankfurt, 30. März 2016 "Schienenkartell"; zuletzt LG Dortmund, 21. Dezember 2016 "Schienenfreunde" 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

I. Annahme von Kartellschäden nach geltendem Recht: Widerlegung des Anscheinsbeweises Beklagter muss entweder "atypische Umstände" darlegen und beweisen, die gegen eine preiserhöhende Wirkung des Kartells sprechen oder nachweisen, dass die konkreten Aufträge des Klägers nicht vom Kartell betroffen waren Vollbeweis erforderlich nicht ausreichend z.B. Hinweis, dass interne Untersuchungen keinen Hinweis auf Kartellbefangenheit des konkreten Geschäfts ergeben haben Hinweis auf mangelnde Kartelldisziplin/mangelnde Umsetzung u.U. anerkannt z.B. Beweis, dass Kapazitäten aller Kartellteilnehmer voll ausgelastet waren, so dass zwischen ihnen ohnehin kein Wettbewerb bestand (KG Berlin, 1. Oktober 2009 "Berliner Transportbeton") 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

die Aufteilung von Produktions- oder Absatzmärkten, II. Neue Regelung zur Vermutung von Kartellschäden im Entwurf der 9. GWB-Novelle § 33a Absatz 2 BReg.-E. "Es wird widerleglich vermutet, dass ein Kartell einen Schaden verursacht. Ein Kartell im Sinne dieses Abschnitts ist eine Absprache oder abgestimmte Verhaltensweise zwischen zwei oder mehr Wettbewerbern zwecks Abstimmung ihres Wettbewerbsverhaltens auf dem Markt oder Beeinflussung der relevanten Wettbewerbsparameter. Zu solchen Absprachen oder Verhaltensweisen gehören unter anderem die Festsetzung oder Koordinierung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen, die Aufteilung von Produktions- oder Absatzmärkten, die Aufteilung von Märkten und Kunden einschließlich Angebotsabsprachen, Einfuhr- und Ausfuhrbeschränkungen oder gegen andere Wettbewerber gerichtete wettbewerbsschädigende Maßnahmen 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle II. Neue Regelung zur Vermutung von Kartellschäden im Entwurf der 9. GWB-Novelle Vermutung erstreckt sich auf: das Bestehen eines Schadens und auf dessen Verursachung durch den Verstoß Vermutung gilt nicht nur für Absprachen, sondern auch für abgestimmte Verhaltensweisen Vermutung erstreckt sich nicht auf die Schadenshöhe Schadenshöhe muss grds. vom Kläger nachgewiesen werden § 33a Abs. 3 BReg.-E.: gerichtliche Schätzung gem. § 287 ZPO erforderliche Anknüpfungstatsachen müssen vorgetragen werden Kläger muss Berechnungs- und Schätzgrundlage sowie Größenordnung der Schadensersatzforderung vortragen 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle II. Neue Regelung zur Vermutung von Kartellschäden im Entwurf der 9. GWB-Novelle Widerlegung der Vermutung Gesetzesbegründung: "beispielsweise durch den Nachweis (...), dass die Preiserhöhung an den Abnehmer des kartellbefangenen Produktes oder daraus hevorgegangener Produkte weitergegeben worden ist teilw. Kritik: nur Widerlegung, dass Schaden nicht beim unmittelbaren Abnehmer entstanden ist bisherige Widerlegungsmöglichkeiten dürften weiter Gültigkeit haben Nachweis, dass durch Kartell gar keine Preiserhöhung entstanden ist ("atypischer Geschehensablauf") Nachweis, dass konkreter Auftrag nicht kartellbefangen war 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle C. Schadensabwälzung 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

I. Schadensabwälzung nach geltendem Recht § 33 Abs. 3 S. 2 GWB der Annahme eines Schadens kann nicht entgegengehalten werden, dass Waren oder Dienstleistungen zu überhöhten Preisen weiterveräußert wurden Aber: BGH-Rspr. zur Schadensabwälzung (BGH, 28. Juni 2011 "ORWI" BGHZ 190, 145 – 172) Grundsätzlich steht Schadensersatzanspruch auch mittelbaren Abnehmern zu direkte Abnehmer werden zumindest längerfristig versuchen, überhöhte Preise abzuwälzen wenn direkte Abnehmer Schaden abwälzen konnten, besteht für sie kaum Anreiz, zu klagen Gegenüber den direkten Abnehmern kann beklagter Kartellant sog. "passing-on defense" geltend machen Zweck: insb. Vermeidung von Mehrfachinanspruchnahme des Kartellanten 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

I. Schadensabwälzung nach geltendem Recht Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs mittelbarer Abnehmer kartellbedingte Preiserhöhung auf der nachfolgenden Marktstufe Relevante Faktoren insb. Dauer und Intensität des Kartells; Preiselastizität Beweislast beim mittelbaren Abnehmer Voraussetzungen für Geltendmachung der passing-on-defence ggü. direkten Abnehmern Nachweis, dass dem Abnehmers keine Nachteile entstanden sind, durch die die Preiserhöhung kompensiert wurde (z.B. Mengenverluste) Beweislast beim Kartellanten; (P) fehlende Marktkenntnis bzgl. nachgelagertem Markt nur ausnahmsweise Beweiserleichterungen (unbillige Entlastung des Schädigers soll vermieden werden), aber u.U. Grundsätze der sekundären Beweislast 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

II. Exkurs zur sekundären Beweislast Grundsatz der sekundären Beweislast eine Prozesspartei trifft trotz Beweisbelastung des Gegners eine Pflicht zur Auskunft, wenn die nach allgemeinen Grundsätzen beweisbelastete Partei "außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der anderen Partei eine Auskunft aber ohne weiteres möglich und zumutbar ist" kann zu Auskunftspflichten des direkten Abnehmers führen Aber beachte: ggf. kann Kartellant die nötigen Informationen vom indirekten Abnehmer bekommen, wenn er diesem erfolgreich den Streit verkündet hat indirekter Abnehmer hat i.d.R. auch ein Interesse am Nachweis der Schadensweiterwälzung, da er im (Folge-)Prozess für die Schadensweiterwälzung die Darlegungs- und Beweislast trägt 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle III. Neue Regelungen zur Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle § 33c Abs. 1 S. 1 BReg.-E. "Wird eine Ware oder Dienstleistung zu einem überteuerten Preis bezogen (Preisaufschlag), so ist der Schaden nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Ware oder Dienstleistung weiterveräußert wurde." entspricht bisherigem § 33 Abs. 3 S. 2 GWB § 33c Abs. 1 S. 2 BReg.-E. "Der Schaden des Abnehmers ist ausgeglichen, soweit der Abnehmer einen Preisaufschlag, der durch einen Verstoß nach § 33a Abs. 1 verursacht worden ist, an seine Abnehmer (mittelbare Abnehmer) weitergegeben hat (Schadensabwälzung)." Passing-on-defence 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle III. Neue Regelungen zur Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle Voraussetzungen der passing-on-defence Weitergabe eines kartellbedingten Preisauschlags an den mittelbaren Abnehmer Wortlaut verlangt keinen Nachweis mehr, dass dem Abnehmers keine Nachteile entstanden sind, durch die die Preiserhöhung kompensiert wurde (z.B. Mengenverluste) Erleichterung ggü. ORWI-Rspr.? z.T.: (+) Nachweis der fehlenden Schadenskompensation ist in der Richtlinie nicht angelegt z.T.: (-) Gesetzesbegründung verweist darauf, dass passing-on-defence "im Wesentlichen durch ORWI-Entscheidung des BGH geprägt ist" Verweis auf § 33a BReg.-E.: passing-on-defence gilt bei allen Verstößen gegen den ersten Teil des GWB und bei Verstößen gegen Art. 101, 102 AEUV 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle III. Neue Regelungen zur Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle passing-on-defence gilt auch bei Streuschäden Kritik: kann entgegen Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie zur faktischen Nichthaftung des Kartellanten führen mittelbare Abnehmer haben aufgrund des geringen Schadensumfangs ggf. kein Interesse an Geltendmachung von Schadensersatz Lösungsvorschläge genereller Ausschluss der passing-on-defence bei Streuschäden Zulassung von Sammelklagen 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle III. Neue Regelungen zur Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle § 33c Abs. 2 BReg.-E. "Dem Grunde nach wird zugunsten eines mittelbaren Abnehmers vermutet, dass der Preisaufschlag auf ihn abgewälzt wurde, wenn der Rechtsverletzer einen Verstoß gegen die §§ 1 oder 19 oder Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union begangen hat, der Verstoß einen Preisaufschlag für den unmittelbaren Abnehmer des Rechtsverletzers zur Folge hatte und der mittelbare Abnehmer Waren oder Dienstleistungen erworben hat, die Gegenstand des Verstoßes waren, aus Waren oder Dienstleistungen hervorgegangen sind, die Gegenstand des Verstoßes waren Waren oder Dienstleistungen enthalten haben, die Gegenstand des Verstoßes waren. Vermutung der Schadensabwälzung 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle III. Neue Regelungen zur Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle Vermutung gilt ausschließlich zugunsten des mittelbarer Abnehmers Vorteil ggü. direkten Abnehmern Arg.: erhöhte Nachweisschwierigkeiten für Schaden "je weiter die Marktstufe des Anspruchstellers von den Kartellmitgliedern entfernt ist" (so schon BGH in "ORWI") Vermutung greift nicht bei Verstößen gegen § 20 GWB Umfang der Schadensweitergabe ist nicht Gegenstand der Vermutung § 33c Abs. 5 BReg.E.: Anwendung des § 287 ZPO § 33g, 89b ff BReg.E.: Auskunfts- und Herausgabeanspruch, um erforderliche Anknüpfungstatsachen für Schadensschätzung vortragen zu können 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle III. Neue Regelungen zur Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle: § 33c Abs. 3 BReg.-E "Die Vermutung einer Schadensabwälzung nach Absatz 2 findet keine Anwendung, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Preisaufschlag nicht oder nicht vollständig an den mittelbaren Abnehmer weitergegeben wurde." Widerlegung der Vermutung der Schadensabwälzung Maßstab der Widerlegung = nicht voller Gegenbeweis, sondern Glaubhaftmachung 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle D. Zusammenfassung 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle Zusammenfassung § 33a Abs. 2 BReg.-E. kodifiziert widerlegliche Vermutung der Schadensentstehung Voraussetzungen der Vermutung und der Widerlegung entsprechen der bisherigen Rechtsprechung Vermutung gilt für Absprachen und abgestimmte Verhaltensweisen § 33c Abs. 1 S. 2 BReg.-E. kodifiziert die passing-on-defence Kein Nachweis eines fehlenden Nachteilsausgleichs erforderlich § 33c Abs. 2 BReg.-E. kodifiziert Vermutung der Schadensabwälzung zugunsten mittelbarer Abnehmer trägt den erhöhten Nachweisschwierigkeiten Rechnung § 33 Abs. 3 BReg.-E. kodifiziert Widerlegung der Vermutung 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle

Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle Dr. Wiebke Carstensen Glade Michel Wirtz Kasernenstraße 69 40213 Düsseldorf T +49 (0)211 200 52 170 F +49 (0)211 200 52 100 w.carstensen@glademichelwirtz.com www.glademichelwirtz.com 10.02.2017 Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle