Brüssel, Berlin und elektronische Vergabe Mainz, 23. Februar 2015 © Prof. Dr. Zeiss

1 2 3 4 5 6 7 8 9 Vorstellung Was bringen die Richtlinien? Was macht Berlin? eVergabe – was ist das? Pflicht zur eVergabe! 1 2 3 4 5 Übergangsfristen Ausnahmen 6 7 Fazit 9 Datenschutz und Datensicherheit 8 © Prof. Dr. Zeiss

Vorstellung © Prof. Dr. Zeiss Professor für Staats- und Europarecht an der FHöV NRW Lehrauftrag für Vergaberecht an der Universität Potsdam zuvor Referent beim BMJ (Berlin) und Richter (Limburg, Bad Hersfeld); Rechtsanwalt und Of Counsel (Bonn, Marburg, Leipzig) Umfangreiche praktische Erfahrungen, z.B. neues Beschaffungsmanagement im Geschäftsbereich des BMJ Herausgeber und Autor, z.B. Vergabepraxis & -recht (VPR); juris-Praxiskommentar VergabeR, 4. Auf. 2013; Sichere Vergabe unterhalb der Schwellenwerte; Landesvergaberecht NRW © Prof. Dr. Zeiss

1 2 3 4 5 6 7 8 9 Vorstellung Was bringen die Richtlinien? Was macht Berlin? eVergabe – was ist das? Pflicht zur eVergabe! 1 2 3 4 5 Übergangsfristen Ausnahmen 6 7 Fazit 9 Datenschutz und Datensicherheit 8 © Prof. Dr. Zeiss

Was bringen die Richtlinien? Neu Erleichterungen, z.B. bei Nachbestellungen und Vertragsänderungen Freistellung der Prozessvertretung Neuer Schwellenwert 750.000€ Regelungen zur interkommunalen Zusammenarbeit „Freie Verfahrenswahl“ Komplikationen, z.B. EEE Lebenszykluskosten eVergabe © Prof. Dr. Zeiss

1 2 3 4 5 6 7 8 9 Vorstellung Was bringen die Richtlinien? Was macht Berlin? eVergabe – was ist das? Pflicht zur eVergabe! 1 2 3 4 5 Übergangsfristen Ausnahmen 6 7 Fazit 9 Datenschutz und Datensicherheit 8 © Prof. Dr. Zeiss

Was macht Berlin? RLen X Umsetzung „1 : 1“ © Prof. Dr. Zeiss

Was macht Berlin? Frage Wie soll die Umsetzung den im Kaskadensystem ablaufen… © Prof. Dr. Zeiss

Verfahrensvorschriften (auch eVergabe) Was macht Berlin? Grundlegendes (Auftraggeberbegriff, öffentlicher Auftrag, Vertragsänderung, Eignung, Zuschlag) GWB Verfahrensvorschriften (auch eVergabe) VgV (und VOB/A) © Prof. Dr. Zeiss

Was macht Berlin? Und was ist mit VOL/A und VOF? Frage © Prof. Dr. Zeiss

Was macht Berlin? Eckpunktepapier vom 7. Januar 2015 „Das Vergabeverfahren für Liefer- und Dienstleistungen sowie für freiberufliche Leistungen werden wir in der VgV zusammenführen.“ © Prof. Dr. Zeiss

Was macht Berlin © Prof. Dr. Zeiss GWB VgV VOL/A VOB/A VOF SektVO VSVgV © Prof. Dr. Zeiss

Was macht Berlin? Hurra, da wird alles einfacher – oder? Frage © Prof. Dr. Zeiss

Was macht Berlin? Schwellenwerte GWB / VgV / VSVgV / SektVO / VOB/A (LTTG RLP) LTTG RLP, Haushaltsrecht, Erlasse, VOL/A, VOB/A, jeweils 1. Abschnitt unterhalb oberhalb © Prof. Dr. Zeiss

1 2 3 4 5 6 7 8 9 Vorstellung Was bringen die Richtlinien? Was macht Berlin? eVergabe – was ist das? Pflicht zur eVergabe! 1 2 3 4 5 Übergangsfristen Ausnahmen 6 7 Fazit 9 Datenschutz und Datensicherheit 8 © Prof. Dr. Zeiss

eVergabe – was ist das? eVergabe – was ist das? Frage © Prof. Dr. Zeiss

eVergabe – was ist das? eVergabe „Low-Tech“ Vergabe-unterlagen werden elektronisch bereit gestellt Vergabeportal / „Vergabe-marktplatz“ / „ELVis“ „High-Tech“ Kompletter elektronischer Workflow „Vergabe-management-system“ / eProcurement-Lösung © Prof. Dr. Zeiss

Es gibt keine gesetzliche Definition des Begriffs „eVergabe“ Praxistipp Es gibt keine gesetzliche Definition des Begriffs „eVergabe“ © Prof. Dr. Zeiss

1 2 3 4 5 6 7 8 9 Vorstellung Was bringen die Richtlinien? Was macht Berlin? eVergabe – was ist das? Pflicht zur eVergabe! 1 2 3 4 5 Übergangsfristen Ausnahmen 6 7 Fazit 9 Datenschutz und Datensicherheit 8 © Prof. Dr. Zeiss

Pflicht zur eVergabe! Was steht in den EU-Richtlinien? Frage © Prof. Dr. Zeiss

Pflicht zur eVergabe! Art. 22 Abs. 1 Satz 1 AVR (RL 2014/24/EU) „Die Mitgliedstaaten gewährleisten, dass die gesamte Kommunikation und der gesamte Informationsaustausch nach dieser Richtlinie, insbesondere die elektronische Einreichung von Angeboten, unter Anwendung elektronischer Kommunikationsmittel (….) erfolgen.“ © Prof. Dr. Zeiss

Pflicht zur eVergabe! © Prof. Dr. Zeiss Pflicht Auftraggeber Bekannt-machungen Bereitstellung der Vergabe-unterlagen Nachfordern von Nachweisen Antworten auf Bieterfragen / Bieter Angebote Bieterfragen / Nachreichen von Nachweisen Ergänzende Informationen © Prof. Dr. Zeiss

Das „Mantelbogen-Verfahren“ ist (voraussichtlich) nicht mehr zulässig Praxistipp Das „Mantelbogen-Verfahren“ ist (voraussichtlich) nicht mehr zulässig © Prof. Dr. Zeiss

Pflicht zur eVergabe! © Prof. Dr. Zeiss Keine Pflicht 1 Wo Vergaberecht nicht anwendbar ist, insbes. kein Auftrag kein öffentlicher Auftraggeber Unterhalb der EU-Schwellenwerte © Prof. Dr. Zeiss

Pflicht zur eVergabe! Keine Pflicht 2 elektronischer Workflow / elektronische Verarbeitung von Angeboten / elektronische Bewertung Kommunikation während der Vertragserfüllung / -durchführung / interne Kommunikation des Auftraggebers / Bieters Vorab-information gemäß § 101a Abs. 1 GWB nachträgliche Bieter-information gemäß § 22 EG Abs. 1 VOL/A, § 19 EG Abs. 4 VOB/A Vgl. Erwägungsgrund 52 Satz 5 und 6 AVR © Prof. Dr. Zeiss

Pflicht zur eVergabe! Frage Vorgeschrieben ist doch nur die elektronische Kommunikation und das auch nur oberhalb der Schwellenwerte; außerdem laufen noch Übergangsfristen – warum dann das ganze „Bohei“ um die eVergabe? © Prof. Dr. Zeiss

Pflicht zur eVergabe! © Prof. Dr. Zeiss Für den elektronischen Workflow (= „Vergabemanagement“) spricht Ersparnis Zeit / Arbeitsaufwand Kosten Rechtssicherheit und Korruptionsvermeidung Vermeidung von Medienbrüchen Standardisierung © Prof. Dr. Zeiss

Pflicht zur eVergabe! Zeitersparnis kann wichtig sein: Bekanntmachungsfristen werden deutlich verkürzt z.B. Art. 27 Abs. 1 Satz 2 AVR für das offene Verfahren: 35 Tage statt 52 Tage © Prof. Dr. Zeiss

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Übergangsfristen Teilprozess des Vergabeverfahrens Zentrale Beschaffungsstellen Übrige Vergabestellen Bekanntmachung Bereitstellung der Vergabeunterlagen ab 18.04.2016 (24 Monate nach Inkrafttreten) dito Angebote Antworten auf Bieterfragen Nachfordern von Nachweisen Ergänzende Informationen Nachreichen von Nachweisen ab 18.04.2017 (36 Monate nach Inkrafttreten) ab 18.10.2018 (54 Monate nach Inkrafttreten) © Prof. Dr. Zeiss

Übergangsfristen Was sind zentrale Beschaffungsstellen? Frage © Prof. Dr. Zeiss

Übergangsfristen Zentrale Beschaffungsstellen sind öffentliche Auftraggeber die (auch) für andere Auftraggeber („Dritte“) Beschaffungen durchführen (vgl. Art. 2 Abs. 16, Art. 37 Abs. 1 AVR) Beispiele: BeschA; Interkommunale Zusammenarbeit; Einkaufskooperationen; ekom21; Dataport; LVR-InfoKom © Prof. Dr. Zeiss

Praxistipp Die „zentrale Vergabestelle“ als interne Organisationseinheit der Verwaltung ist nicht gemeint © Prof. Dr. Zeiss

1 2 3 4 5 6 7 8 9 Vorstellung Was bringen die Richtlinien? Was macht Berlin? eVergabe – was ist das? Pflicht zur eVergabe! 1 2 3 4 5 Übergangsfristen Ausnahmen 6 7 Fazit 9 Datenschutz und Datensicherheit 8 © Prof. Dr. Zeiss

Ausnahmen Art. 22 Abs. 1 AVR Ausnahme Beispiele UAbs. 2 lit. a besondere technische Geräte VPN-Router, Kryptogeräte UAbs. 2 lit. b proprietäre Software / proprietäre Dateiformate CAD / DTP-Programme UAbs. 2 lit. c Spezielle Bürogeräte Großformatdrucker UAbs. 2 lit. d Muster und Modelle Warenmuster, Architekturmodelle UAbs. 4 Besondere Gefahren für die Sicherheit der elektronischen Kommunikation oder besonders sensibler Informationen Geheimhaltungsbedürftige Baupläne, Konstruktions- oder Planungsunterlagen © Prof. Dr. Zeiss

Praxistipp Die Ausnahmetatbestände sind erschöpfend aufgezählt und müssen eng ausgelegt werden © Prof. Dr. Zeiss

Ausnahmen Beispiele für die enge Auslegung der Ausnahme-tatbestände Muster und Modelle (Art. 22 Abs. 1 UAbs. 2 lit. d AVR) werden real physisch übersendet; Kommunikation im Übrigen weiterhin elektronisch Besondere Gefahren (Art. 22 Abs. 1 UAbs. 4 AVR) nur allgemein verfügbare Sicherheitsvorkehrungen (z.B. Ende-zu-Ende-Verschlüsselung; OpenPGP) verwenden © Prof. Dr. Zeiss

Trotz der Ausnahmen: Es bleibt bei der Pflicht zur eVergabe Praxistipp Trotz der Ausnahmen: Es bleibt bei der Pflicht zur eVergabe © Prof. Dr. Zeiss

1 2 3 4 5 6 7 8 9 Vorstellung Was bringen die Richtlinien? Was macht Berlin? eVergabe – was ist das? Pflicht zur eVergabe! 1 2 3 4 5 Übergangsfristen Ausnahmen 6 7 Fazit 9 Datenschutz und Datensicherheit 8 © Prof. Dr. Zeiss

Datenschutz und Datensicherheit Datenschutz und Datensicherheit ist im Vergabeverfahren besonders wichtig weil, die Vertraulichkeit der Angebote / der Geheimwettbewerb geschützt werden müssen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sowie personenbezogene Daten geschützt werden müssen ein zivilrechtlicher Vertrag abgeschlossen werden soll © Prof. Dr. Zeiss

Praxistipp Nur die Verwendung der qualifizierten elektronischen Signatur ist ebenso rechtsverbindlich (und beweiskräftig) wie das handschriftlich unterschiebene Angebot (§126a BGB) © Prof. Dr. Zeiss

Datenschutz und Datensicherheit Frage Was ist eine elektronische Signatur? © Prof. Dr. Zeiss

Datenschutz und Datensicherheit elektronische Signatur Identität des Absenders (Authentifizier-ung) Schutz vor Veränderung (Integrität) Beglaubigung (Nichtab-streitbarkeit) Beispiel einfache (§ 2 Nr. 1 SigG) Bitmap einer Unterschrift fort-geschrittene (§ 2 Nr. 1 SigG) PGP-Zertifikat aus OpenPGP qualifizierte Smart-Card (z.B. nPA) mit entsprech-endem Reader © Prof. Dr. Zeiss

Praxistipp nur natürliche Personen dürfen fortgeschrittene elektronische Signatur und qualifizierte elektronische Signatur nutzen © Prof. Dr. Zeiss

Datenschutz und Datensicherheit Frage Was ist mit De-Mail, E-Postbrief und eID-Funktion des nPA? © Prof. Dr. Zeiss

Datenschutz und Datensicherheit Medium Identität des Absenders (Authentifizier-ung) Schutz vor Veränderung (Integrität) Beglaubigung (Nichtab-streitbarkeit) Vergleich zur elektronischen Signatur De-Mail einfache oder fortge-schrittene E.-Sig. E-Postbrief s.o. eID-Funktion nPA mit EMail © Prof. Dr. Zeiss

Datenschutz und Datensicherheit Datenschutz und Datensicherheit ist im Vergabeverfahren besonders wichtig weil, die Vertraulichkeit der Angebote / der Geheimwettbewerb geschützt werden müssen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sowie personenbezogene Daten geschützt werden müssen ein zivilrechtlicher Vertrag abgeschlossen werden soll © Prof. Dr. Zeiss

Datenschutz und Datensicherheit Gesetzliche Vorgabe §§ 9, 11 BDSG © Prof. Dr. Zeiss

Acht Gebote des Datenschutzes Praxistipp Acht Gebote des Datenschutzes (Anlage zu § 9 Satz 1 BDSG) © Prof. Dr. Zeiss

Zutrittskontrolle: Unbefugten muss der Zutritt zu Datenverarbeitungsanlagen verwehrt sein. Zugangskontrolle: Es muss verhindert werden, dass Datenverarbeitungssysteme von Unbefugten genutzt werden können. Zugriffskontrolle: Es ist zu gewährleisten, dass die zur Benutzung eines Datenverarbeitungssystems Berechtigten ausschließlich auf die ihrer Zugriffsberechtigung unterliegenden Daten zugreifen können und dass Daten bei der Verarbeitung, Nutzung und nach der Speicherung nicht unbefugt gelesen, kopiert, verändert oder entfernt werden können. Weitergabekontrolle: Es muss gewährleistet sein, dass Daten bei der elektronischen Übertragung oder während ihres Transports oder ihrer Speicherung auf Datenträger nicht unbefugt gelesen, kopiert, verändert oder entfernt werden können Eingabekontrolle: Es muss nachträglich überprüft werden können, ob und von wem Daten in Datenverarbeitungssysteme eingegeben, verändert oder entfernt worden sind. Auftragskontrolle: Es ist zu gewährleisten, dass Daten, die im Auftrag verarbeitet werden, nur entsprechend den Weisungen des Auftraggebers verarbeitet werden können. Verfügbarkeitskontrolle: Es ist zu gewährleisten, dass Daten gegen zufällige Zerstörung oder Verlust geschützt sind. Trennungskontrolle: Es ist zu gewährleisten, dass zu unterschiedlichen Zwecken erhobene Daten getrennt verarbeitet werden können. © Prof. Dr. Zeiss

Achten Sie z.B. auf Ende-zu-Ende Verschlüsselung Praxistipp Achten Sie z.B. auf Ende-zu-Ende Verschlüsselung „Eine Maßnahme nach (…) [Gebot] 2 bis 4 ist insbesondere die Verwendung von dem Stand der Technik entsprechenden Verschlüsselungsverfahren“ (Satz 3 Anlage zu § 9 BDSG) © Prof. Dr. Zeiss

1 2 3 4 5 6 7 8 9 Vorstellung Was bringen die Richtlinien? Was macht Berlin? eVergabe – was ist das? Pflicht zur eVergabe! 1 2 3 4 5 Übergangsfristen Ausnahmen 6 7 Fazit 9 Datenschutz und Datensicherheit 8 © Prof. Dr. Zeiss

Fazit Frage Wie sieht es mit Ihrer Organisation aus – sind Sie „fit“ für die eVergabe? Haben Sie schon eine eVergabe-Lösung? Sind Sie zufrieden? © Prof. Dr. Zeiss

Fazit Empfehlungen Auftrag-geber Zentrale Vergabe-stelle (interk.) Zusammen-arbeit / Einkaufsge-meinschaft Software as a Service (SaaS) / MarktPl. / ELViS Vergabe-manage-ment / auf eigenen Servern „klein“ / wenige Beschaff. „groß“ / viele Beschaff. © Prof. Dr. Zeiss

Beginnen Sie jetzt mit der Vorbereitung Fazit Beginnen Sie jetzt mit der Vorbereitung So ist die Einführung der eVergabe kein Problem sondern eine Gelegenheit © Prof. Dr. Zeiss

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Prof. Dr. Christopher Zeiss Klasheide 7 33659 Bielefeld christopher.zeiss@fhoev.nrw.de christopher.zeiss@gmail.com Tel. 0521 / 77 015 99 3 © Prof. Dr. Zeiss