WuV-Kurs: Handels- & Gesellschaftsrecht Prof. Dr. Jan Lieder, LL.M. (Harvard)

A. Sachverhalt (3/1) A, B und C wollen eine GmbH gründen, um eine Biogasanlage zu betreiben. Zu diesem Zweck kommen sie überein, dass A ein Grundstück „im Namen der GmbH iGr“ erwerben, B ein Darlehen aufnehmen und C die Projektentwicklung in die Hand nehmen soll. Als die Gründungsbemühungen endgültig scheitern, verlangt G, der das Grundstück an den für die Gesellschaft handelnden A verkauft hat, von dem solventen C die Zahlung des Kaufpreises. Zu Recht? Zusatz: Daraufhin verlangt C von A und B Wertersatz für die von ihm im Rahmen der Projektentwicklung geleisteten Dienste. Mit Recht?

B. Lösung (Fall 3/1) I.Anspruch des G gegen C auf Zahlung des Kaufpreises für das erworbene Grundstück gem. § 433 II BGB iVm. § 128 S. 1 HGB (analog) 1.Verbindlichkeit der Gesellschaft –Zwischen G und der Gesellschaft muss ein wirksamer Kaufvertrag über den Erwerb des Grundstücks geschlossen worden sein –Fraglich ist, ob zum Zeitpunkt des Vertragsschluss bereits eine Gesellschaft gegründet wurde a.Bestehen einer wirksam errichteten Gesellschaft  A, B und C wollen zu diesem Zeitpunkt (noch) eine GmbH gründen und sind zu diesem Zweck übereingekommen ein Grundstück zu erwerben

B. Lösung (Fall 3/1)  Ein formgerechter GmbH-Gesellschaftsvertrag ist jedenfalls nicht geschlossen worden (§ 2 I GmbHG), sondern lediglich die Übereinkunft der Gründung einer GmbH, um eine Biogasanalage zu betreiben  Die Gesellschaft befindet sich daher in der Vorgründungsphase, die der Vorbereitungs- und Planungsarbeit der (späteren) GmbH-Gründergesellschafter dient  Ein separater Gesellschaftsvertrag für die Vorgründungsphase bedarf keiner besonderen Form und kann auch mündlich oder stillschweigend zwischen den Beteiligten geschlossen werden  Nach einhelliger Auffassung ist jedenfalls erforderlich, dass sich die Gesellschafter bereits im Stadium der Verhandlung und Planung in Bezug auf die Vorbereitung der GmbH-Gründung befinden und zu diesem Zweck Aufwendungen tätigen, namentlich gründungsspezifische Rechtsgeschäfte mit Dritten abschließen

B. Lösung Hier haben A, B und C bereits mit den Verhandlungen über die Gesellschaftsgründung begonnen. Sie sind bereits darüber einig geworden, eine Biogasanlage betreiben zu wollen, wofür sie ein geeignetes Grundstück benötigten  Eine Vorgründungsgesellschaft ist somit entstanden b. Rechtsfähigkeit der Vorgründungsgesellschaft  keine identitätswahrende Umwandlung der Vorgründungsgesellschaft in Vorgesellschaft nach formwirksamer notarieller Beurkundung des GmbH- Gründungsvertrags  daher ABC-Gesellschaft im Vorgründungsstadium (noch) als Personen- oder Personenhandelsgesellschaft organisiert  für die Anwendung von GmbH-Recht oder Sonderrecht, wie es für die Vorgesellschaft anerkannt ist, bleibt kein Raum (notariell beurkundeter GmbH-Gesellschaftsvertrag fehlt, § 2 I GmbHG)

B. Lösung aa. Rechtsnatur der Gesellschaft - regelmäßig ist die Vorgründungsgesellschaft als BGB- Gesellschaft organisiert, vielfach als reine Innengesellschaft ohne eigenes Vermögen - nur wenn die Gesellschafter ausnahmsweise bereits ein Handelsgewerbe betreiben, handelt es sich um eine OHG - hier wird von A, B und C kein Handelsgewerbe betrieben, sodass eine (Innen-)GbR iSd §§ 705 ff. BGB als Vorgründungsgesellschaft entstanden ist bb. Auswirkung des Grundstückkaufs auf Rechtsnatur - Fraglich ist, wie es sich auswirkt, dass A mit Zustimmung der anderen Gesellschafter ein Grundstück erworben hat und dabei für gemeinsame Rechnung der drei Geschäftspartner handeln sollte, weil ein Handeln im Namen der GmbH iGr beabsichtigt war

B. Lösung - Darin ist Übereinkunft zu sehen, dass eine nicht bloß auf Gründung der GmbH gerichtete Innengesellschaft, sondern durch Aufnahme von Rechtsbeziehungen mit Dritten (hier: Kauf des Grundstücks) eine Außen-GbR entstehen soll cc. Ergebnis zu b. Die Vorgründungsgesellschaft ist als Außen-GbR rechtsfähig c.Wirksame Verpflichtung der Vorgründungsgesellschaft  A kaufte in Absprache mit B und C ein Grundstück von G, um darauf eine Biogasanlage betreiben zu können  P: Offenkundigkeitsprinzip A handelte im Namen der GmbH iGr.

B. Lösung Wird im Vorgründungsstadium ein Rechtsgeschäft im Namen einer „GmbH“ einer „GmbH in Gründung“ bzw. einer „Vor-GmbH“ getätigt, wird nach den allgemeinen Vertretungsregeln (§ 164 I BGB) grundsätzlich die Vorgründungsgesellschaft und nicht die zukünftige Vor-GmbH oder GmbH berechtigt und verpflichtet. [BGHZ 91, 148, 152] Der Vertreter handelt daher im Zweifel im Namen desjenigen Rechtsträgers, der tatsächlich als Inhaber des Unternehmens existiert Da weder eine GmbH mangels Eintragung im Handelsregister (§ 11 I GmbHG) noch eine Vorgesellschaft mangels formwirksamen Gesellschaftsvertrag (§ 2 I GmbHG) entstanden ist, existiert lediglich die Vorgründungsgesellschaft als Außen-GbR, §§ 705 ff. BGB Hier: A verpflichtete nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts, § 164 I 2 BGB, die ABC- Vorgründungsgesellschaft

B. Lösung  Handeln mit Vertretungsmacht A könnte ohne Vertretungsmacht gehandelt haben, § 179 BGB Nach § 714 BGB richtet sich die Vertretungsmacht einer GbR nach der Geschäftsführungsbefugnis, die vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zusteht, § 714 iVm. § 709 I Hs. 1BGB Hier: A schloss den Kaufvertrag mit G unter Zustimmung von B und C (§ 709 I Hs. 2 BGB), sodass eine Vertretungsmacht des A hinsichtlich des Vertragsschlusses mit Wirkung für und gegen die ABC-Vorgründungsgesellschaft anzunehmen ist d.Ergebnis zu 1. Ein Kaufvertrag zwischen G und der ABC-GbR ist entstanden 2.Haftung des C für die GbR  C ist Gesellschafter der ABC-GbR  C haftet daher analog § 128 S. 1 HGB dem G für die von A für die Vorgründungsgesellschaft begründete Kaufpreisschuld gem. § 433 II BGB

B. Lösung 3.Bestehenbleiben der Gesellschafterhaftung? –in der Regel endet die Vorgründungsgesellschaft wegen Zweckerreichung nach § 726 BGB, sobald der notarielle Gesellschaftsvertrag abgeschlossen und die Vor-Gesellschaft durch Errichtung entstanden ist –durch endgültige Aufgabe der Gründungsbemühungen allerdings Zweckverfehlung und somit Auflösung der GbR –Gesellschafterhaftung für Verbindlichkeiten bleibt analog § 159 HGB davon unberührt [BFH NJW-RR 1998, 1185; Palandt/Sprau, BGB, Vor § 723 Rn. 3; MüKo-BGB/C. Schäfer, § 736 Rn. 29; (zur Vorbeteiligungsgesellschaft) Lieder, DStR 2014, 2464; a.A.: BAG ZIP 2014, 1782, 1783] 4.Ergebnis zu I. G hat einen Anspruch gegen C auf Zahlung des Kaufpreises gem. § 433 II BGB iVm. § 128 S. 1 HGB analog

B. Lösung Zusatz II.Kann C Wertersatz für seine im Rahmen der Projektentwicklung geleisteten Dienste von A und B verlangen?  Durch Aufgabe der Gründungsbemühungen bzw. der Unmöglichkeit der Zweckerreichung wird die GbR nach § 726 BGB aufgelöst  C ist es damit verwehrt, seine Aufwendungen im Einzelnen gegenüber den anderen Gründern geltend zu machen  Die Liquidationsvorschriften (§§ 730 ff. BGB) begründen vielmehr eine Durchsetzungssperre  Die einzelnen Forderungen der Vorgründungsgesellschafter sind als unselbstständige Rechnungsposten in die Auseinandersetzungsbilanz einzustellen III.Ergebnis C kann ausschließlich verlangen entsprechend seiner Beteiligung am Liquidationserlös zu partizipieren.

C. Sachverhalt 3/2 Die Wissenschaftler X und Y wollen zur Erforschung von genverändertem Raps eine XY-GmbH gründen und schließen zu diesem Zweck einen ordnungsgemäß notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag. Der Biochemiker F übernimmt den Posten des Geschäftsführers. Um teure Geräte für die Forschungsvorhaben anschaffen zu können, nimmt F mit Zustimmung von X und Y bei der Großbank G für die GmbH einen Kredit über 1 Mio. € auf. Da die internationale Konkurrenz aber schneller und besser arbeitet, kommen die Beteiligten wegen schlecht laufender Geschäfte sehr bald überein, den Geschäftsbetrieb wieder einzustellen und die Eintragung deshalb nicht weiter zu betreiben. Als die fälligen Raten ausbleiben, kündigt G wirksam den Kredit. Nun fragt G nach Ansprüchen gegen die XY-GmbH iGr. sowie gegen X, Y und F.

D. Lösung Fall 3/2 I.Anspruch der G gegen die XY-GmbH i.Gr. auf Rückzahlung des Darlehens gem. § 488 I 2 BGB 1.Bestehen einer Forderung Einigung bzgl. des Darlehensvertrags zwischen G und der XY-GmbH iGr. vertreten durch F, §§ 164 ff. BGB? F einigte sich mit G auf Kredit iHv. 1 Mio. € Vertragsunterzeichnung des F als Geschäftsführer der XY-GmbH iGr. WE des F wirkt jedoch nur wirksam für und gegen die Gesellschaft, wenn XY-GmbH iGr. rechtlich verpflichtet werden kann und F vertretungsberechtigt ist a.Rechtsfähigkeit der XY-GmbH iGr. –Rechtsform zwischen abgeschlossenem Gesellschaftsvertrag und der Eintragung in das Handelsregister (vgl. §§ 2 I, 11 I GmbHG)  Vorgesellschaft (≠ Vorgründungsgesellschaft)

D. Lösung –Rechtsfähigkeit der Vorgesellschaft (Vor-GmbH) heute anerkannt = Rechtsform sui generis, die Sonderrecht untersteht, das sich aus dem GmbHG und den im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Gründungsvorschriften ergibt  Zweck der Vor-GmbH auf Herbeiführung der Eintragung der GmbH gerichtet  Forschung an genverändertem Raps zulässiger Zweck der späteren GmbH iSd § 1 GmbHG  Vor-GmbH ist somit rechtsfähig und kann durch F vertreten werden b.Wirksame Vertretung –Vor-GmbH selbst nicht handlungsfähig, sondern durch Organe, namentlich durch den Geschäftsführer (vgl. § 8 III GmbHG) –eigene WE des F (+) –im Namen der Gesellschaft (+) F handelte im Namen der GmbH, die mangels Eintragung noch nicht entstanden ist (§ 11 I GmbHG) Nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts, § 164 I 2 BGB, wird Rechtsträger (Vor-GmbH) verpflichtet –Rechtsfähigkeit der Vorgesellschaft (Vor-GmbH) heute anerkannt = Rechtsform sui generis, die Sonderrecht untersteht, das sich aus dem GmbHG und den im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Gründungsvorschriften ergibt  Zweck der Vor-GmbH auf Herbeiführung der Eintragung der GmbH gerichtet  Forschung an genverändertem Raps zulässiger Zweck der späteren GmbH iSd § 1 GmbHG  Vor-GmbH ist somit rechtsfähig und kann durch F vertreten werden b.Wirksame Vertretung –Vor-GmbH selbst nicht handlungsfähig, sondern durch Organe, namentlich durch den Geschäftsführer (vgl. § 8 III GmbHG) –eigene WE des F (+) –im Namen der Gesellschaft (+) F handelte im Namen der GmbH, die mangels Eintragung noch nicht entstanden ist (§ 11 I GmbHG) Nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts, § 164 I 2 BGB, wird Rechtsträger (Vor-GmbH) verpflichtet

D. Lösung –Vertretungsmacht des F F ist Geschäftsführer Anwendbarkeit der §§ 35, 37 GmbHG (str.) Problem: Umfang der Vertretungsmacht  Früher: Vorbelastungsverbot: Geschäftsführer ist entgegen § 37 II GmbHG auf zwingend notwendige Gründungsgeschäfte beschränkt  Derart restriktive Auffassung führt zur Handlungsunfähigkeit der Vorgesellschaft und wird praktischen Bedürfnissen der Gründung nicht gerecht  führt unweigerlich zu Verlusten im Vermögen der Vor- GmbH  Heute: Vorbelastungshaftung analog § 9 GmbHG  aber str.: Soll die Vertretungsmacht auf den Zweck der Vorgesellschaft beschränkt werden?

D. Lösung Fall 2  hM: Möglichkeit der Erweiterung der Vertretungsmacht durch übereinstimmende Ermächtigung  aA: unbeschränkte Anwendung der §§ 35, 37 GmbHG  Die Gesellschafter sind gegenüber den Interessen der Geschäftspartner nicht schutzwürdiger  Hier: Zustimmung von X und Y zur Kreditaufnahme durch F, sodass Streitentscheid entbehrlich ist  F hat die XY-GmbH iGr. wirksam vertreten c.Ergebnis zu 1. Bestehen einer Forderung (+) 2.Fälligkeit der Forderung (+)  Infolge der Kündigung durch G nach ausbleibenden Ratenzahlungen, ist die Forderung fällig 3.Aufgabe der Eintragungsabsicht führt ipso iure zur identitätswahrenden Umwandlung der Vor-GmbH in eine Personengesellschaft; hier: GbR 4.Ergebnis zu I. Anspruch der G gegen die XY-GmbH iGr. gem. § 488 I 2 BGB (+)

D. Lösung Fall 2 II.Ansprüche der G gegen X 1.Anspruch G gegen X auf Rückzahlung des Darlehens (§ 488 I 2 BGB) a.Haftung als Privatperson (-)  G schloss mit der XY-GmbH iGr. einen Darlehensvertrag, sodass eine Haftung des X nur als deren Gesellschafter bestehen könnte b.Haftung als Gesellschafter der Vor-GmbH  X und Y haben eine Vor-GmbH gegründet aa. Haftung in der echten Vor-GmbH sehr umstr.:  Rspr.: unbeschränkte Innenhaftung, h.L.: unbeschränkte Außenhaftung, analog §§ 128, 129 HGB direkt gegen die Gläubiger der Gesellschaft  Inanspruchnahme des X als Gesellschafter jedoch zu einem Zeitpunkt, als Eintragung der GmbH ins Handelsregister bereits endgültig aufgegeben wurde

D. Lösung Fall 2 Nach Aufgabe der Eintragungsabsicht handelt es sich bei der XY-GmbH i.Gr. um eine unechte bzw. fehlgeschlagene Vor- GmbH! bb. Haftung in der unechten Vor-GmbH  Frühere Rspr.: ebenfalls unbeschränkte Innenhaftung [BGH ZIP 1996, 590 (592); OLG Bremen ZIP 2000, 2201 (2204); offenlassend noch BGHZ 134, 333 (341)] - praktische Schwierigkeiten den Zeitpunkt der Eintragungsaufgabe festzustellen - Gläubiger konnten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mit direkter Inanspruchnahme der Gesellschafter rechnen - Danach kein direkter Anspruch der G gegen X  Rspr. [BGHZ 152, 290 (294)] und h.L. heute: unbeschränkte Außenhaftung - Vor-GmbH bloßes Durchgangsstadium und nicht auf Dauer angelegte Rechtsform - Nach Aufgabe der Eintragungsabsicht führte Innenhaftung zu Privilegierung der Gesellschafter - Umgehung der Kapitalaufbringungsvorschriften; dadurch numerus clausus der Gesellschaftsformen tangiert

D. Lösung  Aufgabe der Eintragungsabsicht führt ipso iure zur identitätswahrenden Umwandlung der Vor-GmbH in eine Personengesellschaft cc. Ergebnis zu b. Haftung des X richtet sich nach der nunmehr vorliegenden Gesellschaftsform c.Haftung als Gesellschafter der Personengesellschaft  OHG gem. §§ 105 ff. HGB oder GbR gem. §§ 705 ff. BGB?  Handelsgewerbe (-), denn wissenschaftliche Tätigkeiten sind aus Gewerbebegriff ausgeklammert: jede selbstständige und berufsmäßige wirtschaftliche, nicht künstlerische, wissenschaftliche oder freiberufliche Tätigkeit, die auf Gewinnerzielung durch einen auf Dauer gerichteten Geschäftsbetrieb abzielt  hier demnach: GbR (+)  Haftung als Gesellschafter bürgerlichen Rechts in einer unternehmenstragenden (Außen-)GbR analog § 128 S. 1 HGB (Akzessorietätstheorie) (+) d.Ergebnis zu 1. Anspruch der G gegen X auf Darlehensrückzahlung iHv. 1 Mio. € nach § 488 I 2 BGB iVm. § 128 S. 1 HGB analog (+)

D. Lösung 2.Anspruch der gegen X gem. § 11 II GmbHG a.Anwendungsbereich –Vor-GmbH (+)  bestand (noch) im Zeitpunkt der Kreditaufnahme b.Handelnder –Reichweite des Handelndenbegriffs umstr.: –Frühere Rspr.: jeder ist Handelnder, der Aufnahme der Handelstätigkeit zugestimmt hat  Hier: X hat der Aufnahme des Darlehens zugestimmt (+) –Heute h.M.: Handelnder ist nur, wer als oder wie ein Geschäftsführer nach außen tätig geworden ist  unmittelbares Auftreten gegenüber dem Geschäftspartner erforderlich  Hier (-): F ist als Geschäftsführer unmittelbar gegenüber G als Geschäftspartner aufgetreten –Handelndenhaftung restriktiv auszulegen, denn weitreichender Handelndenbegriff Gegenstück des Vorbelastungsverbots –Gläubiger, der nie persönlichen Kontakt mit dem Gesellschafter hatte, konnte auch nicht auf dessen Haftung vertrauen

D. Lösung c.Ergebnis zu 2. Anspruch der G gegen X aus § 11 II GmbHG (-) 3.Ergebnis zu II. G hat einen Anspruch gegen X gem. § 488 I 2 iVm § 128 S. 1 HGB analog III.Ansprüche der G gegen Y –Anspruch der G gegen Y gem. § 488 I 2 iVm. § 128 S. 1 HGB analog (+) –Anspruch der G gegen Y gem. § 11 II GmbHG (-) IV.Ansprüche der G gegen F 1.G gegen F gem. § 488 I 2 BGB (-) 2.G gegen F gem. § 488 I 2 BGB iVm. § 128 S. 1 HGB analog (-)  F kein Gesellschafter, sondern Geschäftsführer

D. Lösung 3.G gegen F gem. § 11 II GmbHG a.Anwendungsbereich  Vor-GmbH (+) b.Handelnder iSd § 11 II GmbHG  F ist als Geschäftsführer der XY-GmbH iGr. unmittelbar gegenüber G aufgetreten (+) c.Rechtsgeschäftliche Verbindlichkeit  F schloss wirksam für die XY-GmbH iGr. einen Darlehensvertrag (+) d.Handeln „im Namen der Gesellschaft“ Umstritten was genau darunter zu verstehen ist  Rspr.: erforderlich ist ein Handeln namens der künftigen GmbH; ein Handeln im Namen der Vor-GmbH nicht ausreichend [RGZ 143, 368 (373); BGHZ 72, 45 (47)]  Notlösung, falls GmbH nicht zur Entstehung gelangt und Vertragspartner infolgedessen ohne Schuldner dasteht  H.L.: Haftung unabhängig davon, ob im Namen der GmbH oder der Vor-GmbH  Der Vertrag kommt nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts mit dem vorhandenen Rechtsträger zustande  Hier: F handelte im Namen der (künftigen) GmbH, sodass selbst restriktive Rechtsprechungslinie erfüllt

D. Lösung e.Kein Ausschluss der Handelndenhaftung  Ausschluss der Handelndenhaftung durch identitätswahrende Umwandlung der Vorgesellschaft in eine juristische Person  Haftungsprivilegierung nach § 13 II GmbHG erst nach Eintragung in das Handelsregister [BGHZ 80, 182; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 11 Rn. 29; Ulmer/Ulmer/Habersack, GmbHG, § 11 Rn. 146; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 11 Rn. 130]  a.A.: Handelndenhaftung endet wie bei jeder anderen Schuld erst, wenn Gläubiger befriedigt wurden [ Beuthien, GmbHR 2013, 1 (13 f.) ]  Hier: Absicht der Eintragung wurde aufgegeben, sodass Handelndenhaftung nach § 11 II GmbHG greift f.Ergebnis zu 3. Anspruch der G gegen F aus § 11 II GmbHG (+)

D. Lösung V.Gesamtergebnis Haftung der XY-GmbH iGr. aus § 488 I 2 BGB Haftung des X und des Y gesamtschuldnerisch als Gesellschafter aus § 488 I 2 BGB iVm. § 128 S. 1 HGB analog Haftung des F aus § 11 II GmbHG