Rechtsvergleichung: Gegenstand und Zweck

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1 Rechtsvergleichung: Gegenstand und Zweck
„Makrovergleichung“: Grundprinzipien Gesetzgebungstechnik Kodifikationsumfang Auslegungsmethode Präjudiz und Gesetz „Mikrovergleichung“: Einzelne Rechtsinsitute Detaillösungen Funktionale Vergleichung ZWECK Legislativ: Ideen/Argumentationshilfe bei Gesetzgebung Internationale Rechtsvereinheitlichung Europäisierung des Rechts rechtsanwendend: Erkenntnisgewinn für Fall-lösung, wenn IPR fremdes Recht beruft

2 Rechtsvereinheitlichung Völkerverträge - Ratifikation
Haager Übereinkommen Kindesunterhalt 1956 Unterhalt 1973 Minderjährigenschutz 1961 Kindesentführung 1980 Kinderschutz 1996 Testamentsform 1961 Legalisation öff Urkunden 1961 UN-Übereinkommen zB CISG Sonstige Genfer Wechsel-IPR 1930 Genfer Scheck-IPR 1931 Genfer CMR Europa Brüssel I – Übereinkommen 1968 Luganer Übereinkommen 1988 Rom I-Übereinkommen 1980

3 Rechtsvereinheitlichung EG/EU
EG-Richtlinien Verbraucherschutz Haustürgeschäfte Fernabsatz Fernabsatz Finanzdienstleistungen missbräuchliche Klauseln Verbrauchsgüterkauf Sonstiges Vertragsrecht Elektronische Signaturen Zahlungsverzug Geschäftsverkehr Irreführende Werbung Vergleichende Werbung Handelsvertreter EG-Verordnungen (Nr) EuZPR – IPR: Brüssel I Brüssel II, IIa, IIb EG-Vollstreckungstitel EG-Mahnverfahren EG-Bagatellverfahren Rom II Geplant: Rom I Geplant: EG-Unterhaltstitel Materielles Recht: Geplant: Verbraucherschutz

4 Methodische Hinweise Funktionale Fragestellung
Unabhängig vom dt System Praktisches Rechtsproblem Gegenstand Geschriebenes Recht Rechtspraxis Auswahl der Rechtsordnung Vergleichbarkeit (sozial, wirtschaftlich, rechtshistorisch) Dissertationen (!!): Keine „Handbuchvergleichung“ Beispiel: Nicht: Grundbucheintragung Sd: Sicherung Immobiliarrechte bei Fallbearbeitung bei Gesetzesvorhaben Problem: Quellenlage Beispiele: NEhelLG: Europa/Lateinamerika FamRe: Deutschland/Islam Sachenrecht: Dtld/Frankreich Gefahr der „Trend- oder Mehrheitsvergleichung“

5 Rechtskreise Überblick
Systematisierung nach - Rechtshistorie - Rechtstechnik - Rechtsquellen - Recht(sprechungs)system Rezeption - in Kolonien (zB Indien) - als gewähltes Vorbild (zB CH-ZGB/OR in TY) (D-BGB in Japan) Mischsysteme - Roman-Dutch-Law in RSA - Philippinen: US u spanisch Übliche Einteilung: Anglo-Amerikanisch Romanisch Deutsch Skandinavisch Fernost Sozialistische Staaten* Islam** Hindu** * In EUR überholt seit 1990ern ** Überwiegend FamRe & ErbRe, ZGB oft kolonial (SY, EG, IR)

6 Romanischer Rechtskreis
F: code civil 1804 Wurzeln: Vernunftrecht/Aufklärung - Erbrecht, Familienrecht Römisches Recht - Vertragsrecht, Sachenrecht Gliederung: 1. Personenrecht 2. Sachenrecht 3. Rechtsgeschäfte (inkl Erb-und Ehegüterrecht) Rezeption: B: c.c. weitgehend identisch I: codice civile 1865 / c.c ähnlich Wirtschaftsrecht Arbeitsrecht + Einzelne deutsche Institute + Familienrecht eigenständig SP/P: código civil 1889/ Übernahme c.c.-Schuldrecht + iberische Tradition (ErbR) + Foralrechte NL: Burgerlijk Wetboek - Abkehr von Roman-Dutch Law - Übernahme c.c. - Niew B.W. seit 1947 Ehemalige F und B Kolonien

7 Deutscher Rechtskreis
A: ABGB 1811 Aufklärung+Kant (Naturrecht) 1. Personenrecht 2. Sachenrecht (Verträge,ErbR) 3. Allgemeine Bestimmungen Übernahme deutsches HGB D: BGB 1900, HGB Bürgerlich-liberal Höchster Abstraktionsgrad (AT, SchuldR AT, ErbR abstrakt) CH: OR 1881, ZGB 1912 OR:Schuldrecht AT/BT, GesRe ZGB: PersonenR, FamR, ErbR SachenR aber romanische Anklänge! Rezeption: ABGB: FL, seit 1920er Jahren CH-Wirtschaftsrecht BGB: I, SP,P: Einzelne Anleihen Japan (ZGB 1898) von US-Einfluss überlagert China, Thailand: abweichende Entwicklung GR: (Wittelsbach) Astikos Kodix 1940, neueres FamRe (Zugewinngemeinschaft, VA) ZGB: TY Totalrezeption ( ), CH-Präjudizien

8 Anglo-Amerikanischer Rechtskreis
England: Common Law - kaum römischer Einfluss - Entwicklung seit Wilhelm I (1066, Hastings, Normannen) - aktionenrechtliches case law - feudales Gerichtssystem der Königsgerichte Equity - ursprünglich Härtekorrektur - Bittschriften an den König - entscheidet Lord Chancellor 1873: Zusammenführung - selbe Gerichtsbarkeit - unterschiedliche Dogmatik Kodifikationen: - keine Gesamtkodifikation - einzelne enactments - insbesondere equity-Institute Rezeption: USA, Canada (aber: Lousiana, Puerto Rico, Quebec) Australien, Neu Seeland Kolonien (aber: FamR, ErbR) - Indien, Pakistan, Bangla Desh - Ostafrika (Uganda, Kenia, Tanzania) - Zypern, Ägypten, Israel - partiell RSA

9 Skandinavischer (nordischer) Rechtskreis
Historische Grundlage - Altgermanisches Recht - eigenständige Entwicklung ./. Common Law und D - Zusammenfassung in S, N und DK durch Landrechte Entwicklung 20. Jhdt: - Rechtskooperationen - skandin. Kaufgesetz - skandin. Vertragsgesetz - Wirtschaftsrecht - ErbR, FamR Ausdehnung: - Dänemark - Norwegen - Schweden - Finnland - Island Keine Rezeptionen

10 Sozialistischer Rechtskreis
Entstehung: - Oktoberrevolution, Bruch mit bürgerlichem Recht (zB freie Ehe, Abschaffung ErbR, Verstaatlichung) Verständnis: - Recht=Herrschaftsinstrument - Rechtsprechung= Durchsetzung staatlicher Interessen - „gesellschaftliche“ Beteiligung in der Rechtsprechung Untergang: - Wende in Osteuropa, Rück-oder Neuorientierung an Dt./Rom. Rkr - Reste (Cuba, VR China, Nordkorea, VietNam) Beispiel DDR: Familienrecht (FGB 1966, 1990) - Modernisierung (Gleichber, nichteheliche Kinder) + Indoktrination (Familie als sozialistische Zelle) Zivilrecht (ZGB 1976) - radikale Vereinfachung (Beziehungen zw „Bürgern“) - Ent-dogmatisierung (Eigentum geht durch Kauf über) - Kollektivierung im SachenR (Nutzungsrechte, „Datschen“) - Abtrennung Wirtschaftsrecht (VertragsG)

11 Islamischer Rechtskreis
Grundlage: - Recht von Gott gegeben Methodik: - Auslegung von Quran, hadith des Propheten - Analogie, Umfang freier Rechtsfortbildung strittig Konfessionen, Schulen - sunna (hanafi, maliki, hanbali, shafi‘i): ohne höchste Autorität - shi‘a: Imam als höchste Autorität Ausbreitung: - Middle East, Iran, Afghanistan, Maghreb, Ostafrika, Indien., Pakistan, Bangla Desh, Malaysia, Indonesien Praktische Bedeutung: - Rechtsspaltung FamRe ErbRe (konfessionelle Kodifikationen, zB ägypt ZGB, iranZGB) - SchuldR, SachenR, HandelsR: Kodifikation nach kolonialen Vorbildern, - aber: islamische Kontrollprinzipien (zB Zinsverbot im Bankrecht)

12 Rechtsquellenhinweise (wo suchen?)
Bedeutung des www Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Hamburg Institut für Rechtsvergleichung der Universität zu Köln Institut für Int. Recht./Rechtsvergleichung der Universität München Institut für Ausländisches Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg Leopold Wengler Institut der FU Berlin

13 Rechtsquellenhinweise (Allgemeine Quellen)
Von Bar Ausländisches Privat- und Privatverfahrensrecht in deutscher Sprache (6. Aufl. 2006) Gutachten zum Internationalen und ausländischen Privatrecht (IPG), Jahresbände Deutsche Rechtsprechung zum Internationalen Privatrecht (IPRspr), Jahresbände International Encyclopedia of Comparative Law (Loseblatt) Juris Classeur Comparé (Loseblatt) Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht (Loseblatt) Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht (Loseblatt) Rieck, Ausländisches Familienrecht (Loseblatt) Süß/Ring, Eherecht in Europa Süß, Erbrecht in Europa JuS-Schriftenreihe, Einführung in das … Recht

14 Rechtsquellenhinweise US-Recht
Methodische Grundlage Case law … … by jurisdiction (CA, FL, NY…) Doctrin of stare decisis - follow - distinguish - overrule Quellen: Reporter- System - State (zB CA Reporter) - Region (zB NE Reporter) - „XvZ, 95 SE2d 375 (Fl 1990)“ Shepard‘s ®(„shepardizing“)* - Suche spätere Zitation eines (leading?) case in der relevanten jurisdiction Restatements Online Datenbanksysteme - Lexis/Nexis ( - WestLaw ( *

15 Rechtsfähigkeit, Geschäftsfähigkeit
Rechtsfähigkeit idR ab Geburt - Ausnahme Art 30 c.c.esp: 24 Std Überleben Volle Geschäftsfähigkeit ganz überwiegend 18 Jahre Geschäftsunfähigkeit Dt und Rom Rechtskreis: Tendenz zu Betreuung statt Entmündigung Besondere Geschäftsfähigkeiten: erhebliche Unterschiede ohne erkennbare System-bindung bei Eheschließung Minderjährige Deutscher Rechtskreis: beschränkte Gesch.fähigkeit Französischer Rechtskreis: Geschäftsunfähigkeit, aber gesetzliche Ausnahmefälle - aber: Nichtigkeits- bzw Anfechtungsklage nötig Common Law: - wirksam bei „necessities“ - sonst voidable contract - auch bei volljährigen Geistesgestörten nur voidable, wenn die Person nicht für „incompetent“ erklärt ist

16 Willenserklärung, Vertragsschluss
Gemeinsames Prinzip: Vertrag = zwei übereinstimmende WE Verträge unter Abwesenden Deutsch: - WE wirksam mit Zugang, wenn nicht zugleich Widerruf (§130) - Angebot bindet (§ 145) - während Annahmefrist (§ 147) Common Law: - Angebot u Annahme wirksam mit Entäußerung (mailbox rule) - aber widerruflich (Zugang nötig!), da dem Angebot zu einem bilateral contract consideration fehlt - Ausnahme:option contract Romanisch: - WE: Zugangstheorie wie D - Angebot widerruflich, aber Schadensersatz auf negatives Interesse aus Vorvertrag

17 Willensmängel BGB § 119 I: Irrung § 119 II: Inhaltsirrtum ./. Motivirrtum § 122 Risiko Anfechtender § 123 wenn nicht Täu & Dr ABGB § 871: Inhaltsirrtum ./. Motivirrtum aber nur, wenn veranlaßt dann aber Risiko Anf.gegner Romanisch: - nur entschuldbarer wesentliche Irrtum, wenn auf Geschäftsgegenstand bezogen - Kriterium: wirtschaftliche Bedeutung - Anfechtung durch Klage Common Law: - keine Anfechtung bei Irrtum, Geltung objektiver Erklärung - wirklich Gewolltes gilt bei erkanntem Irrtum - Anfechtung bei veranlaßtem Irrtum (misrepresentation)

18 Form Funktionen Common Law: - Beweisfunktion Romanischer Rechtskreis:
- Statute of frauds - vgl § UCC Romanischer Rechtskreis: - § 1341 cc Beweisformen im IPR - Art 32 III 2 EGBGB Gültigkeit Deutscher Rechtskreis: - Form = Gültigkeit (§ 125 BGB) Romanischer Rechtskreis - Beweisformen: nicht Gültigkeit - ggf sogar andere Beweismittel - Gültigkeit nur bei Anordnung (wenn weiterer Zweck der Form) Common Law - ursprünglich Formalismus - Lockerungstendenzen, - zB § UCC: „some record sufficient to indicate…“

19 Stellvertretung Deutsches Recht: Romanischer Rechtskreis: Common Law
- Abstraktionsprinzip: - Vollmacht // Auftrag - anders: § 1002 ABGB Romanischer Rechtskreis: - mandat (Art 1984 cc) - aber Art 1703 ff it.cc: - mandato con/senza… - …rappresentanza (1389 f) Common Law - agency Offenheitsprinzip: § 164 BGB „im Namen des…“ Art 1984 cc, aber repr. Imperfaite (Übertragung im Innenverhältnis) Undisclosed agency (Doppelverpflichtung)

20 Zession, Sicherungszession
Common Law - alt: Forderungsrechte höchstpersönlich - neu: Generell Abtretbarkeit - Abtretungsverbote ohne Außenwirkung vgl § UCC - Einschränkungen: (Lohn, Verbraucher, § UCC) Romanischer Rechtskreis - F: Trennung Abtretungsvertrag und dingliche Abtretung, Übergang nur bei Publizität - I: Forderungsübergang durch einheitlichen Vertrag, aber Publizität als Schuldnerschutz Mehrfachzession D: Prioritätsprinzip, aber § 138 England: Priorität der Schuldnerinformation USA: Priorität der Zession aber: Vorrang bei Entgeltlichkeit Romanisch: Problem löst sich durch die erforderliche Publizität

21 AGB Keine Rechtskreisspezifika
D: § 242 … AGBG…305 ff: Einbeziehungs/Inhaltskontr. Verbraucher/Unternehmer CISG: Auslegung Art 8 CISG: Einbeziehungskontrolle strenger bei Unternehmer Inhaltskontrolle: nat. Recht CH: rein rechtsgeschäftlich, ggf auch bei Verbraucher stillschweigend - Ungewöhnlichkeitsregel und allgemeine Grenzen (g. Sitten) I: Einzelunterschrift bei bestimmten Klauseln (§ 1341 it.cc): Verbraucher u Unternehmer gleich England: - ticket cases - unfair contract terms act 1977: nur Verbraucher USA: § UCC /state law A: - § 879 III ABGB, § 6 KSchG: Klauseln ausgeschlossen, auch wenn nicht AGB - § 864a: Ungewöhnlichkeit

22 Erfüllungsanspruch /Vollstreckbarkeit
Dt. Rechtskreis: Erfüllung klagbar u vorrangig Vollstreckbarkeit Handlungen: vertretbare § 887 nicht vertretbare: § 888 ZPO Romanischer Rechtskreis wahlweise Vertragsauflösung, Schadensersatz oder Erfüllungsklage Aber: 1142 cc: Umwandlung in Schadensersatz bei Weigerung: Urteil auf Herausgabe, Urteil auf Ersatzvornahme Kein Urteil auf unver. Handlung Common Law Grundsatz: Keine specific performance Ausnahmen: Ersatzvornahme = Sch.ersatz s.p., wenn Schadensersatz nicht ausreichend (real property, Speziesware, erschöpfte Gattungsware) zB: § UCC zB: sec 52 sale of goods act 79 Vollstreckung durch Contempt of court order Self executing order

23 Objektivierung der Leistungsäquivalenz
D + CH: Grenze nur gute Sitten + Formvorschriften (§ 518) A: § 934 Laesio enormis: Vertragsaufhebung bei doppelter Wertabweichung Common law: Consideration Ausnahme: V. „under seal“ keine Angebotsbindung Schenkungsversprechen nur under seal Past consideration Implied promise Romanischer Rechtskreis Art 1131 cc: „cause licite“ 1. causa, 2. sittengemäße c. Kein wirtschaftlicher Vorteil erforderlich soziale causa genügt Keine Abstraktion dinglicher Geschäfte, denn schuldrechtliche Verpflichtung ist causa

24 Vertragsverletzung Dt. Rechtskreis Romanischer Rechtskreis Common Law
Verzug, Unmöglichkeit Sonstige Nichterfüllung Verschulden Klage auf Erfüllung, Sch.ersatz, Rücktritt Mängelgewährleistung Detailabweichungen in A, CH Romanischer Rechtskreis Einheitlicher Nichterfüllungs-begriff (Verschulden!) Klage auf Erfüllung , Schadensersatz, Gestaltungsklage auf Vertragsaufhebung Common Law Einheitliches Konzept breach of contract Kein Verschulden, sd Garantie Ausnahme bei Unvorhersehbarkeit Folgenunterscheidung nach breach o.c. /fundamental b.o.c. Warranty / condition CISG Breach of contract-Konzept („Vertragsverletzung“) Wesentliche/nicht wesentliche V.aufhebung bei wesentlicher (49) Nachlieferung (46) Sch. Ers (74)+ Minderung (50) immer

25 Trust und liechtensteinische Treuhand
legal title // equitable title Beteiligte settlor – trustee - beneficiary Entstehung express trust Auch „implied“ Auch von Todes wegen constructive trust resulting trust Treuhand (FL): Keine Trennung des Eigentums konstruktiv möglich Aber: Nachzeichnung der Personenverhältnisse Verselbständigung des Treuhandvermögens ./. Treuhandverhältnisse D: Treuhand=Innenverhältnis (Geschäftsbesorgungsvertrag) Ansprüche Dritter nur bei Vertrag zugunsren Dritter Kein „Treuhandvermögen“

26 Deliktsrecht Common law:
aktionenrechtliche tort-Tbe, gegründet auf Strafrecht + Strict liability/liability with fault Insb: Negligence reasonable person standard Cause in fact/proximate cause duty of care (Drittschäden, Vermögensschäden) Damages (jury-trial!) Special + general Punitive (double, treble) Romanischer Rechtskreis Generalklausel (1382 cc) Auch § 1295 ABGB, Art 41 OR Problem: Begrenzung mittelbarer Schäden und reiner Vermögensschäden Begrenzung über Kausalität Schutzrichtung (Verschulden!)

27 Gefährdungshaftung, Produkthaftung
Idee: Risikotragung für erlaubtes Tun (in technisierter Welt) Common law Teils traditionelle Tb: (trespass, Tierhalter – „every dog has one free bite“) Abnormally dangerous activities Arbeitsrecht: Versicherbarkeitsprinzip Product liability: Ausweitung duty of care Warranties Strict liability Romanischer Rechtskreis: Art 1384 cc: Haftung für vermutetes Verschulden aus Sachinhaberschaft reine Beweislastumkehr Fortentwicklung zu objektiver Haftung bis zu höherer Gewalt + (allgemein europ, Trend): Gefährdungshaftung im Straßenverkehr Produkthaftung: 85/374/EG abc abc

28 Deliktische Haftung für Dritte
§ 831 BGB: Haftung für vermutetes Verschulden Ebenso Art 55 OR // § 1315 ABGB: Haftung für „Besorgungsgehilfe“, aber Beweislast Geschädigter Romanischer Rechtskreis: Art 1384 cc: Haftungseintritt des Geschäftsherrn ohne Exculpationsmöglichkeit Common Law „respondeat superior“ Master haftet für servant ohne Exculpationsmöglichkeit // keine Haftung für independent contractor, ggf aber duty of care bei dessen Auswahl

29 Sachenrecht (Prinzipien)
D: numerus clausus Trennungsprinzip Abstraktionsprinzip Grundbuch: Realfolien Gutglauben: Besitz/Grundbuch A: numerus clausus Titulus + modus Keine Herausgabeklage bei Gutglauben Romanischer Rechtskreis: Konsensualprinzip Lösung: Vorverträge, vereinbart schuldr Verträge Grundbuch: Personalfolien Nicht konstitutiv Gutglaubensschutz Common Law Title, t. insurance, t. search Void title, voidable title Land records:

30 Gesellschaften Deutscher Rechtskreis GmbH + AG als KapitalGes
KG + OHG als PersonenG Publizität Handelsregister CH, FL: + Stiftung (+Anstalt) Romanischer Rechtskreis: SA + Sarl als KapitalGes SNC + SC als PersonenGes Publizität Handelsregister: - F: erst durch EWG- Recht - I: Anlehnung an D Common Law Company = KapitalG Partnership= PersonenG + gesetzliche Sonderformen begrenzter Haftung Äußere Gründungsform (registrar of companies) Nur innere Publizität (secretary of the company, company seal) GB: registrar nach EWG-Recht