Klausurenkurs im Öffentlichen Recht

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1 Klausurenkurs im Öffentlichen Recht
Musterlösung (Fall Stolpersteine)

2 A. Verwaltungsrechtsweg § 40 VwGO
Öffentlich-rechtliche Streitigkeit? Nicht verfassungsrechtlicher Art / Keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit? Keine Sonderzuweisung

3 Öffentlich-rechtlicher Folgenbeseitigungsanspruch oder zivilrechtlicher Anspruch nach § 1004 BGB? Einmauern des Stolpersteins ist Realhandeln und kein Verwaltungsakt. Fraglich ist, ob darin eine hoheitliche Tätigkeit liegt? Entscheidend ist nach Rspr. öffentlich-rechtlicher Planungs- und Funktionszusammenhang der beeinträchtigenden Einrichtung.

4 Hier Kern der behaupteten Grundrechtsverletzung nicht Spende und Vermauerung durch Private, sondern Verlegung überhaupt und Geschehen danach. Wg. §§ 94, 946 BGB ist Stadt Eigentümerin des Steins geworden. Bürgersteig zählt nach § 2 II Nr. 1 NStrG zur öffentlichen Straße und Stadt ist Eigentümerin nach § 13 NStrG sowie Baulast-trägerin nach §§ 47,48 NStrG.

5 Private nicht mehr Eigentümer des Steins:  Herauslösen kann zivilrechtlich von diesen nicht verlangt werden, weil dies Verletzung des Eigentumsrechts der Stadt wäre. Stadtratsbeschluss hat Verlegung ermöglicht: Verbandskompetenz der Gemeinde? Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft nach § 5 I Nr. 1 NKomVG, Art. 28 II S. 1. GG? Interessen, die in örtlicher Gemeinschaft wurzeln und spezifischen Bezug haben: + Stadtgeschichte, Erinnerungs- und Gedenkkultur.

6 Da feststeht, dass Steine mit Verlegung in das Eigentum der Stadt übergehen, liegt im Stadtrats-beschluss eine Art Verantwortungsübernahme für die Folgen. Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft + Öffentlich-rechtlicher Planungs- und Funktions-zusammenhang +

7 Nur öffentlich-rechtlicher Anspruch gegen Stadt aus Grundrechten/Folgenbeseitigung
öffentlich-rechtliche Streitigkeit + Keine Verfassungsunmittelbarkeit. Keine Sonderzuweisung. Ergebnis: Verwaltungsrechtsweg +

8 B. Zulässigkeit der Klage
Statthafte Klageart Z begehrt Realhandeln der hoheitlichen Verwaltung, keinen VA  Klageart ist allgemeine positive Leistungsklage, die in einigen §§ der VwGO vorausgesetzt wird, etwa §§ 43 II VwGO.

9 II. Klagebefugnis, § 42 II VwGO analog
1. Analogie? ungewollte Regelungslücke? Da § 42 II VwGO nur auf Klagen wg. VA bezogen: + Analogiebedürfnis? Keine Popularklagen, aber Problem: Einschränkung 19 IV GG: + 2. Geltendmachen einer möglichen Rechts-verletzung: Art. 14 I GG, 2 II GG, 2 I GG +

10 III. Klagegegner. Analogie zu § 78 I Nr. 1 VwGO strittig für allg
III. Klagegegner? Analogie zu § 78 I Nr. 1 VwGO strittig für allg. Leistungsklage. Jedenfalls: Rechtsträgerprinzip: Stadt S

11 IV. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit Z ist gemäß §§ 61 Nr. 1, 62 I Nr
IV. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit Z ist gemäß §§ 61 Nr. 1, 62 I Nr. 1 VwGO partei- und prozeßfähig. Die Stadt ist gemäß § 61 Nr. 1 VwGO, § 2 II NKomVG parteifähig. Sie wird im Prozess gemäß § 62 III VwGO, § 86 I 2 NKomVG von ihrem Bürgermeister vertreten.

12 V. Rechtsschutzbedürfnis. Nur, wenn kein einfacherer, leichterer Weg
V. Rechtsschutzbedürfnis? Nur, wenn kein einfacherer, leichterer Weg. Vorher Antrag notwendig! Stadt hat hier Beseitigung des Steins verweigert.  Rechtsschutzbedürfnis +

13 VI. Erfordernis eines vorherigen Widerspruchs? Nein: § 68 I 1 VwGO i.V.m. § 80 I NJG VII. Frist: § 74 VwGO: nein.

14 VIII. Zuständiges Gericht Sachlich: § 45 VwGO; örtlich: §§ 52 Nr
VIII. Zuständiges Gericht Sachlich: § 45 VwGO; örtlich: §§ 52 Nr. 1 VwGO, 2 II Nr. 3 NAGVwGO Ergebnis: Klage zulässig.

15 C. Beiladung § 65 VwGO? Nein, weder einfach noch notwendig, da Art. 5 III GG – falls es sich um Kunst handelt – keinen Anspruch darauf gibt, dass Werk an bestimmter Stelle liegt (a. A. vertretbar). § 14 UrhG schützt nicht vor vollständiger Beseitigung, sondern nur vor Entstellung oder Beeinträchtigung.

16 D. Begründetheit Klage begründet, wenn Z Anspruch auf Beseitigung des Stolpersteins hat. Rechtsgrundlage: Allgemeiner Folgenbeseitigungsanspruch Wird von § 113 I S. 2., § 80 V S. 3 VwGO vorausgesetzt.

17 D. Begründetheit Dogmatische Grundlage nach wie vor strittig:
- §§ 1004, 12, 862 BGB analog? - Rechtsstaatsprinzip? Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung? Freiheitsgrundrechte? Jedenfalls mittlerweile Gewohnheitsrecht.

18 II. Anspruchsvoraussetzungen Setzt voraus, dass durch hoheitlichen Eingriff in ein subjektives Recht ein rechtswidriger Zustand geschaffen wurde, der noch andauert 1. Hoheitliches Handeln? Siehe oben +

19 2. Beeinträchtigung eines subjektiv öffentlichen Rechts. Ja, Art
2. Beeinträchtigung eines subjektiv öffentlichen Rechts? Ja, Art. 14 I, 2 II, 2 I GG. 3. Kausalität und Zurechenbarkeit der Beeinträchtigung? Bei allen unmittelbaren Folgen zielgerichteter Amtshandlung. Darüber hinaus bei allen weiteren adäquaten Folgen. Besondere Gefahr muss sich verwirklichen.

20 Folgenbeseitigungsanspruch nur bei unmittelbarer, d. h
Folgenbeseitigungsanspruch nur bei unmittelbarer, d. h. adäquat mit hoheitlichem Handeln verbundener Verursachung. Nötig ist innerer Zusammenhang. Unmittelbarkeit ist Kriterium für die „wertende Zurechnung der Schadensfolgen nach Verantwortlichkeiten und Risikosphären“

21 Nicht: Zufall, Folgen eigenverantwortlichen Handelns oder des Verhaltens Dritter. Hier: Verhalten der Passanten zwar äquivalent, aber Grundrechtsbeeinträchtigung durch eigenverantwortliches Handeln der Passanten, also Dritter, nicht durch die Stadt.

22 Hier analog anzuwenden: Zweckveranlasser im Sicherheits- und Ordnungrecht. Fraglich ist, ob zwischen Veranlassung und Verhalten ein so enger, inniger Zusammenhang besteht, dass Veranlasser sich Gefahr zurechnen lassen muss: Subj. Theorie: Billigendes Inkaufnehmen des Veranlassers? Obj. Theorie: Folge aus Sicht eines Dritten typischerweise herbeigeführt.

23 Nach subj. Theorie wohl nicht begründet: Kein billigendes Inkaufnehmen der Stadt: - Anders nach obj. Theorie: Möglichkeit der Beeinträchtigung durch Verlegung erheblich erhöht: +

24 Argument: Aber bei Privaten wäre Verlegen auf privatem Grund durch Grundrechte gedeckt und auch nicht ausdrücklich oder konkludent verboten. Aber hier kein privater Grund: Doch Stadt nicht Grundrechtsträger. Hier muss Zurechnungszusammenhang weiter gezogen werden als im Sicherheits- und Ordnungsrecht, denn dort Verantwortlichkeit als Nichtstörer. Hier Kategorie des Nichtstörers nicht vorhanden. Sonst würde Passivlegitimation für Z fehlen.  Einzige Möglichkeit für Schutz des Z.

25 Argument: Grundrechtliche Verwurzelung des Folgenbeseitigungsanspruchs
Argument: Grundrechtliche Verwurzelung des Folgenbeseitigungsanspruchs. Es existieren Schutzpflichten, Grundrechts-beeinträchtigung durch Dritte abzuwehren. Schtzpflicht gilt erst recht, wenn öffentliche Hand selbst Verursachungsbeitrag geleistet hat. Hier: Verlegung ultima ratio.

26 Verursachungsbeitrag der Stadt tritt nicht gegenüber derjenigen Privater zurück, sondern eigene Zurechenbarkeit. Ergebnis: Kausalität und Zurechenbarkeit + a. A. vertretbar. Dann Hilfsgutachten!

27 4. Rechtswidrigkeit der Beeinträchtigung
4. Rechtswidrigkeit der Beeinträchtigung? Rechtswidrigkeit des Eingriffs nicht notwendig, solche der Folgen genügt (BVerwG)  hier kein rechtswidriger Eingriff, aber Folgen rechtswidrig (Erfolgsunrecht). Frage: Duldungspflicht nach § 906 II S. 1 BGB analog bei „ortsüblicher Benutzung“? Nein, hier keine vergleichbare Beeinträchtigung

28 Einwilligung des Z als Grundrechtsverzicht
Einwilligung des Z als Grundrechtsverzicht? Auf in Rede stehende Grundrechte kann zwar verzichtet werden. Aber Verzicht nur wirksam, wenn Einwilligender Tragweite seiner Einwilligung übersehen hat. Nur für typische Beeinträchtigungen! Hier abernicht für so weitreichende Eingriffe, mit denen nicht zu rechnen war. Einwilligung: -

29 5. Fortdauer der Beeinträchtigung? +
6. Kein Anspruchsausschluss? Widerherstellung tatsächlich möglich? + b) Zumutbar? Kosten gering! + c) Rechtlich möglich? Stadt kann sich weder auf Art. 14 I GG noch 5 III S.1 GG berufen. Auch Art. 28 II 1 GG gibt keinen Schutz gegen Ansprüche Dritter.

30 Aber Kunstfreiheit und Urheberrecht des D. Kunst
Aber Kunstfreiheit und Urheberrecht des D? Kunst? Nach formalem Kunstbegriff zweifelhaft!

31 Materieller Kunstbegriff: „freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des Künstlers durch Formensprache zur unmittelbaren Anschauung gebracht werden.“ wohl + Offener Kunstbegriff: Werk erschließt sich im Wege einer fortgesetzten Interpretation immer neuen Deutungen: wohl + Aber nicht Werk-, sondern Wirkbereich! Hier wohl Kunst. A. A. gut vertretbar!

32 Urheberrecht. Für Vermögen aus 14 I GG, immateriell: 2 I GG
Urheberrecht? Für Vermögen aus 14 I GG, immateriell: 2 I GG. Einschränkung der Kunstfreiheit? Durch Kollidierendes Verfassungsrecht? Abwägung de Grundrechte nötig! Hier beide Ergebnisse vertretbar! Argument: Hier nur Wirkbereich! Allgemeine Botschaft kommt an, da viele Stolpersteine. Stadt muss actus contrarius setzen können. Stein kein Unikat.  Kunstfreiheit muss zurücktreten!

33 Gesetzliche Ermächtigung
Gesetzliche Ermächtigung? § 11 NdsSOG: Polizeiliche Generalklausel: Hier Störung der öffentlichen Sicherheit. Ergebnis: Beseitigung rechtlich möglich!

34 d) Mitverschulden des Z? § 254 I, II 1 oder 2 Halbs. BGB?
Analog für Folgenbeseitigungsanspruch? ungewollte Regelungslücke? + Analogiebedürfnis? Prinzip auch hier anwendbar (h. M.)! Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips. a. A. Nur für Schadensersatz, da nicht für verschuldensunabhängigen Anspruch passend. Nur Einwand unzulässiger Rechtsausübung!

35 Mitverschulden, wenn normale Aufmerksamkeit und Sorgfalt außer acht gelassen. Aber Vorhersehbarkeit nötig! Hier: keine Vorhersehbarkeit für Z! (bei Bejahung Mitverschulden: Unter 50%: § 251 I BGB analog: Kostenbeteiligung)

36 Endergebnis: Klage ist zulässig und begründet.