Von Rechtsanwalt Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr.

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1 Von Rechtsanwalt Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr

2  Die Kündigung hat stets schriftlich zu erfolgen (§ 623 BGB).  Schriftform bedeutet, dass das Schriftstück mit einer eigenhändig geleisteten Unterschrift des Erklärenden zu versehen ist (daher sind Kündigungen per Telefax, E- Mail oder SMS immer unwirksam).  Ist der Erklärende der Vertreter Arbeitgebers, so hat eine Vollmacht der Kündigung beizuliegen, wenn die Vertretungsmacht nicht offensichtlich ist (z.B. beim Personalleiter, Prokuristen etc.).  Liegt keine Vollmacht bei, so ist die Kündigung unwirksam, wenn Sie vom Empfänger unverzüglich unter Hinweis auf die mangelnde Vollmacht zurückgewiesen wird.

3  Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, d.h. sie wird nur wirksam, wenn sie dem Empfänger auch zugeht.  Ab Zugang der Kündigung läuft die Kündigungsfrist und auch die dreiwöchige Kündigungsschutzklagefrist. Das ist auch der Fall, wenn der Arbeitnehmer krank oder im Urlaub ist. Daher sollte der Arbeitnehmer bei längerer Abwesenheit stets einen Postbevollmächtigten bestellen!

4 Kündigung Kündigungsschutzgesetz (KSchG) anwendbar Kündigung nur möglich, wenn die Kündigung sozial gerechtfertigt ist KSchG nicht anwendbar Kündigung grundsätzlich möglich (i.d.R. Einhaltung der Kündigungsfrist)

5  Bestehen des Arbeitsverhältnisses seit mehr aus 6 Monaten bei Ausspruch der Kündigung.  Im Betrieb müssen mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der lediglich zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt sein.  Ausnahme: Bei Arbeitsverhältnissen, die vor dem 1.1.2004 geschlossen wurden, gilt der Schwellenwert von 5 Arbeitnehmern.  Teilzeitkräfte bis 20 Std./Woche werden mit 0,5 gezählt und Teilzeitkräfte mit mehr als 30 Std. mit 0,75.

6  …ist die Kündigung nur möglich, wenn sie sozial gerechtfertigt ist.  Dies ist der Fall, wenn sie durch  betriebsbedingte,  personenbedingte oder  verhaltensbedingte Kündigungsgründe begründet ist.  Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn  die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 BetrVG verstößt oder  der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder im Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann  und der Betriebsrat unter Verweis darauf der Kündigung fristgerecht schriftlich widersprochen hat

7  Es muss aus betriebsbedingten Gründen zum Wegfall eines Arbeitsplatzes gekommen sein.  Z.B.: wegen Umsatzrückgang, Auftragsmangel, Rationalisierungsmaßnahmen, (Teil-) Betriebsstillegungen etc.  Dies hat der Arbeitgeber dazulegen und im Streitfall (Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht) zu beweisen.  Hierauf beruhend muss der Arbeitgeber die Unternehmerische Entscheidung getroffen haben, Arbeitsplätze wegfallen zu lassen.

8  Steht fest, dass ein Arbeitsplatz weggefallen ist, hat eine Sozialauswahl stattzufinden.  Bei der Sozialauswahl sind alle Arbeitnehmer einzubeziehen, die mit dem Arbeitnehmer vergleichbar sind, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist.  Die Sozialauswahl ist grundsätzlich betriebsbezogen.  Vergleichbar ist, wer „austauschbar“ ist („horizontale Vergleichbarkeit“). Es kommt also darauf an, dass die betroffenen Arbeitnehmer untereinander austauschbar sind insbes. im Hinblick auf Qualifikation. Im Zweifel austauschbar ist, wer den wegfallenden Arbeitsplatz durch Ausübung des arbeitgeberischen Weisungsrechts und nicht durch ´Änderungskündigung zugewiesen bekommen könnte. Ein Indiz dafür ist eine gleiche Eingruppierung.  Zu kündigen ist derjenige, der nach Lebensalter, Betriebszugehörigkeitsdauer, Familienstand, Anzahl unterhaltsberechtigter Kinder und Schwerbehinderung von den in die Sozialauswahl einbezogenen Arbeitnehmern am wenigsten schutzwürdig ist.

9  Zur Vornahme der Sozialauswahl werden meistens Punkteschemata eingesetzt, d.h. den verschiedenen Sozialauswahlkriterien werden bestimmte Punktwerte zugeordnet und dann die Gesamtpunktzahl jedes Arbeitnehmers durch Addition ermittelt. Zu kündigen ist dann der mit der geringsten Gesamtpunktzahl.  Achtung: Solche Schemata stellen Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG dar, diese sind nur wirksam, wenn der Betriebsrat über die Aufstellung dieses Punktesystems vor Ausspruch der Kündigung mitbestimmt hat. Ist dies nicht der Fall, ist die Kündigung bereits deshalb unwirksam.

10  Aus der Sozialauswahl kann der Arbeitgeber Personen ausnehmen, wenn dies zur Erhaltung einer ausgewogenen betrieblichen Altersstruktur erforderlich ist, oder die Personen betrieblich unverzichtbare „Leistungsträger“ sind.  Tipp: Der Betriebsrat sollte darauf achten, dass möglichst alle Arbeitnehmer des Betriebes bei Fortbildungsmaßnahmen möglichst gleichmäßig berücksichtigt werden, damit keine „Bildungseliten“ entstehen können.

11  Der Kündigungsgrund liegt in der Person des betroffenen Arbeitnehmers (und ist der willentlichen Steuerbarkeit entzogen).  Beispiel: krankheitsbedingte Kündigung (dazu gleich mehr), Verlust des Führerscheins oder einer anderen an die Person geknüpften behördlichen Genehmigung etc.

12  Nur möglich wenn  häufige Kurzerkrankungen, die den Betrieb erheblich beeinträchtigen und über mehrere Jahre anhalten  Langzeiterkrankung über mehrere Jahre, wenn der Betrieb hierdurch erheblich beeinträchtigt ist,  Feststehen, dass durch die Krankheit die Berufsausübung unmöglich geworden ist (sog. sinnentleertes Arbeitsverhältnis; z.B. querschnittsgelähmter Dachdecker)  Vorliegen einer negativen Zukunftsprognose, d.h. nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft muss der Arbeitnehmer austherapiert sein, eine Besserung unwahrscheinlich sein.

13  Kündigungsgrund ist das (willentlich steuerbare) Verhalten des Arbeitnehmers.  Es muss ein Verstoß gegen arbeitsvertragliche (Neben-) Pflichten vorliegen.  Z.B. häufiges Zuspätkommen, Diebstahl im Betrieb, Ignorieren arbeitgeberischer Weisungen, Arbeitsverweigerung etc.  In der Regel ist vorher eine Abmahnung als „Schuss vor den Bug“ erforderlich, es sei denn, der Arbeitnehmer musste damit rechnen, dass der Arbeitgeber das Verhalten nicht dulden wird (z.B. bei Straftaten im Betrieb).  Bei weniger schwerwiegenden Pflichverstößen kann auch wiederholte Abmahnung erforderlich sein.  i.d.R. Einhaltung der Kündigungsfrist.  Auch fristlose Kündigung möglich (§ 626 BGB), wenn jede Weiterbeschäftigung unzumutbar ist, dann muss aber die Kündigung innerhalb von 2 Wochen nach sicherer Kenntnis vom Kündigungsgrund erklärt werden.

14  Grundsatz der Kündigungsfreiheit, d.h. eine Kündigung ist ohne Angabe von Gründen jederzeit unter Einhaltung der Kündigungsfrist möglich.  Nur bei sehr lange dauernden Arbeitsverhältnissen (mehr als 20 Jahre) kann die Kündigung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nur eingeschränkt möglich sein. Diese Fälle sind in der Praxis sehr selten.

15  Mit Ausnahme der fristlosen Kündigung (§ 626 BGB) ist stets die Kündigungsfrist einzuhalten.  Die Kündigungsfrist kann sich aus dem Arbeitsvertrag (nachlesen!), dem Tarifvertrag, evtl. einer Betriebsvereinbarung (selten) und dem Gesetz (§ 622 BGB, unbedingt lesen!) ergeben.  Die Kündigungsfrist beginnt mit Zugang der Kündigungserklärung.

16  Kann das Ziel des Arbeitgebers mit einem milderen Mittel als der Beendigungskündigung erreicht werden, so ist die Kündigung unwirksam. Die Kündigung soll immer nur das „letzte Mittel“ sein.  Insbesondere kann die Änderungskündigung als milderes Mittel in Betracht kommen.

17  Die Änderungskündigung ist die Beendigung des bestehenden Arbeitsverhältnisses unter Angebot eines neuen Arbeitsvertrags mit geänderten Bedingungen.  Hiergegen kann der Arbeitnehmer ebenfalls Kündigungsschutzklage erheben. Er sollte dann das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Kündigung nicht sozial ungerechtfertigt ist und dann innerhalb der dreiwöchigen Kündigungsschutzklagefrist Kündigungsschutzklage erheben.  Stellt das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigung fest, so besteht als Arbeitsverhältnis zu den ursprünglichen Arbeitsbedingungen fort. Stellt es die Wirksamkeit der Kündigung fest, bleibt es bei den geänderten neuen Bedingungen.

18  Einen generellen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung gibt es im deutschen Arbeitsrecht nicht!  Das deutsche Arbeitsrecht kennt nur in ganz wenigen Ausnahmefällen einen Anspruch auf Abfindung:  Abfindung ist im Sozialplan geregelt,  Arbeitgeber hat Abfindung ausdrücklich versprochen, wenn der Arbeitnehmer auf Erhebung von Kündigungsschutzklage verzichtet,  Das Arbeitsgericht stellt fest, dass die Kündigung zwar unwirksam ist, aber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar ist, dann verurteilt es den Arbeitgeber auf Antrag zur Zahlung einer Abfindung (kommt nur extrem selten vor).  Im Übrigen ist die Zahlung einer Abfindung reine Verhandlungssache: Im Kündigungsschutzprozess befürchtet des Arbeitgeber, den Prozess evtl. zu verlieren, dann wird er geneigt sein, eine Abfindung zu zahlen, wenn der Arbeitnehmer im Gegenzug die Kündigung akzeptiert. Der betroffene Arbeitnehmer sollte sich an dieser Stelle unbedingt durch einen Rechtsanwalt oder eine Gewerkschaft beraten und vertreten lassen.

19  Der BR ist vor jeder Kündigung anzuhören. Wird dies unterlassen, ist die Kündigung unwirksam.  Der Arbeitgeber hat dem BR alle Tatsachen mitzuteilen, mit denen er die Kündigung begründet. Nur diese Tatsachen darf er im Kündigungsschutzprozess zur Begründung der Kündigung heranziehen.  Der BR muss innerhalb einer Woche (bei außerordentlichen Kündigungen innerhalb von drei Tagen!) Stellung zur Anhörung nehmen, verpasst der BR die Frist, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Die Fristen laufen auch über das Wochenende!  Der BR muss schriftlich Stellung nehmen.  Der BR darf die Frist stets voll ausschöpfen.

20  Insbesondere wenn einem BR-Mitglied gekündigt werden soll, bedarf die Kündigung der Zustimmung des BR. Ohne Zustimmung ist die Kündigung unwirksam.  Hier gib es keine Zustimmungsfiktion im Falle des Fristversäumung des Betriebsrats.  Stimmt der BR nicht zu, kann der Arbeitgeber ein Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht einleiten. Ersetzt das ArbG (was eher selten ist) die Zustimmung kann der Arbeitgeber die Kündigung erklären.

21  Unbedingt die dreiwöchige Kündigungsschutzklagefrist beachten! Diese Beginnt mit Zugang der Kündigung.  Die nachträgliche Zulassung verspäteter Klagen ist möglich, aber nur sehr selten erfolgreich.  Der Arbeitgeber trägt bei Anwendbarkeit des KSchG die volle Beweislast für alle die Kündigung begründenden Tatsachen. Die Unerweislichkeit einer solchen Tatsache führt daher bereits zur Unwirksamkeit der Kündigung.

22  Rechtsanwalt Marc Hessling Friedrichstraße 28 45468 Mülheim an der Ruhr Tel.: 0208 – 437 2358 Fax: 0208 – 437 8204 mail@kanzlei-hessling.de Besuchen Sie uns auch im Internet: www.kanzlei-hessling.de mail@kanzlei-hessling.de www.kanzlei-hessling.de