Www.pwclegal.de Workshop: Direktinvestitionen in China – Chancen und rechtliche Aspekte eines Geschäftsaufbaus Rechtsanwalt Dr. Heiko Büsing, LL.M (UGA)

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1 Workshop: Direktinvestitionen in China – Chancen und rechtliche Aspekte eines Geschäftsaufbaus Rechtsanwalt Dr. Heiko Büsing, LL.M (UGA) 2. Dezember 2015 Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen Titelfolie mit aktiviertem Logo

2 Agenda: Joint-Ventures in China – Ausgestaltung praktikabler Streitbeilegungsmechanismen
Einführung: Joint Ventures in China Joint Ventures in China: Ein Auslaufmodell? Liberalisierung durch den neuen Investitionslenkungskatalog (2015) Entwurf eines neuen „Foreign Investment Law“ für China Vertragsgestaltung bei internationalen Joint Ventures Equity und Cooperative Joint Ventures Ausgestaltung der Streitbeilegungsmechanismen Der Fall Danone vs. Wahaha Zentrale Faktoren Potentielle Fallstricke im Bereich Streitbeilegung und JV Investitionsschiedsverfahren als letzter Ausweg Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

3 Joint Ventures in China: Ein Auslaufmodell?
„Der Tod des Joint Ventures in China“ Kolumne Manager Magazin, „VW Konzern verlängert Joint Venture in China bis 2041“ Focus, Der Anteil der JV sank tatsächlich in den letzten Jahren. Nach einer AHK-Umfrage im Jahre betrug unter den Rechtsformen mit deutscher Beteiligung der Anteil der Joint Ventures 11,5%; waren es noch 20,7% gewesen. Der Anteil der Wholly Foreign Owned Enterprises (WFOE) stieg im gleichen Zeitraum von 52% auf 67,4%. Aktuell ist festzustellen, dass die Anzahl der WFOE aber nicht mehr weiter wächst, wohingegen der Anteil der Gemeinschaftsunternehmen stabil bleibt. Joint Ventures stellen ein bewährtes Instrument für den Markteinstieg in China dar, insbesondere für Mittelständler, die ca. zwei Drittel der deutschen Niederlassungen in China stellen. Pro JV: Vertriebskanäle / Marktkenntnisse / Chinesische öffentliche Hand als potentielle Kunden / WFOE mit hohem Aufwand bei Personalführung und Mitarbeiter-Training Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

4 Liberalisierung durch den neuen Investitionslenkungskatalog (2015)
Neuer Investitionslenkungskatalog der National Development and Reform Commission und des Ministry of Commerce in Kraft seit dem 10. April 2015 Einteilung der Industriebranchen in die Kategorien „gefördert“, „beschränkt“ und „verboten“. Nicht erfasste Branchen damit „erlaubt“. Lenkungskatalog regelt, in welchen Branchen ein Joint Venture mit einem chinesischen Partner notwendig ist und welchen prozentualen Anteil ein ausländischer Investor an dem Gemeinschaftsunternehmen halten darf. Liberalisierung: Anzahl der verbotenen Kategorien sinkt von 38 auf 35 Anzahl der beschränkten Kategorien sinkt von 79 auf 38 Anzahl der Industriezweige, in denen ein JV Pflicht ist, wurde darüber hinaus reduziert. Weiterhin verpflichtend z.B. im Bereich Automobilproduktion, Banking, Wertpapiergeschäft, Marktforschung, Medizinische Einrichtungen, Einrichtungen der höheren Bildung. Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

5 Entwurf eines neuen „Foreign Investment Law“ für China
Im Januar 2015 veröffentlichte das Ministry of Commerce den Entwurf eines „Foreign Investment Law“. Dieses ist noch nicht in Kraft getreten. Es ist davon auszugehen, dass noch weitere Institutionen in China in den Gesetzgebungs- und Abstimmungsprozess involviert werden und es durchaus noch diverse Änderungen geben kann. Im derzeitigen Entwurf findet sich der Ansatz einer sogen. „Negativliste“: behördliche Kontrolle bzgl. der Prüfung und Zulassung einer Investition in bestimmten Geschäftsbereichen nach einem speziellen Katalog. Das neue Investmentgesetz würde die bisherigen Gesetze zum Equity Joint Venture, zum Cooperative Joint Venture und das „Foreign Invested Enterprise“-Gesetz ersetzen und somit eine einheitliche Rechtsgrundlage im Bereich der ausländischen Investitionen schaffen. Vgl. Art. 118 des Entwurf bzgl. Dispute Resolution: Disputes arising from the investing and operating activities conducted within the territory of China by foreign investors may be settled through negotiation, mediation, complaint, reconsideration, arbitration, litigation or otherwise in accordance with relevanz laws and regulations. Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

6 Vertragsgestaltung bei internationalen Joint Ventures
“Same Bed, different Dreams“ Vertragsparteien aus verschiedenen Kulturen mit unterschiedlichen Vorstellungen über rechtliche und wirtschaftliche Strukturen. Gemeinsames Verständnis zentraler Fragen – Detaillierte Regelungen Welche Verträge sind bei einem Joint Venture wichtig? Joint Venture Vertrag (Gesellschaftervereinbarung) Gesellschaftsvertrag des Gemeinschaftsunternehmens Zusatzverträge (Lieferverträge, Technologie, Lizenzen, Landnutzung etc.) Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

7 Vertragsgestaltung bei internationalen Joint Ventures
Welche Themen bedürfen einer Regelung? Gründungsthemen: Wirtschaftliches Konzept, Höhe der Beteiligung, Kapitalstruktur, Investitionsvolumen Organbesetzung: Vertieftes Verständnis des jeweiligen Gesellschaftsrechts des Landes, in dem das JV aufgesetzt wird. Welche Organe habe welche Befugnisse in einer chinesischen GmbH? Wer kontrolliert den Firmenstempel in China? Wer ist Legal Representative der chinesischen Gesellschaft? Leitung der Gesellschaft / Kontrolle: Was soll bei Pattsituationen, bei einem Deadlock gelten? Bar- oder Sacheinlagen und Finanzierung: Spezifische Anforderungen des chinesischen Investmentrechts hinsichtlich der Kapitalstruktur (Ration EK – FK); Einbringung von Landnutzungsrechten und Technologie. Beendigung und Anteilsübertragung Gewinnverteilung: Equity JV – entsprechend der Beteiligungsstruktur Streitbeilegungsmechanismen Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

8 Equity und Cooperative Joint Ventures
Equity Joint Venture (Gemeinschaftsunternehmen) oder bloßes Cooperative Joint Venture (häufig Einzelprojekte) ? Equity Joint Venture Cooperative Joint Venture Chinesische GmbH. Anteil des ausländischen Investors soll mind. 25 % betragen. Der chinesische Partner muss grds. ein Unternehmen sein, keine chinesischen Einzelpersonen. Oberstes Geschäftsführungsorgan ist das Board of Directors (mind. 3 Personen). Der Vorsitzende des Board of Directors ist der Legal Representative des JV. Gewinnverteilung zwingend nach dem prozentualen Verhältnis der Anteile. Geeignetes Vehikel für die kurzfristige oder projektweise Zusammenarbeit mit einem chinesischen Partner. Als Kapitalgesellschaft oder als vertraglicher Zusammenschluss. Flexible Gewinnverteilung, unabhängig von den Anteilsverhältnissen. Vereinfachte Rückführung der Investition. Anstelle des Board of Directors ein gemeinsames Verwaltungskomitee möglich. Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

9 Ausgestaltung der Streitbeilegungsmechanismen
Der Fall Danone vs Wahaha: Mehr als 30 Schieds- und Gerichtsverfahren in 7 Ländern PR-Desaster Involvierung der Politik Rechtliche Auseinandersetzung von 2005 bis 2009 Vergleich in 2009: Danone verkauft seinen JV-Anteil an Wahaha Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

10 Der Fall Danone vs. Wahaha (1/3)
Hintergrund der JV-Auseinandersetzung Group Danone S.A. – ein multinationaler Getränke- und Lebensmittelkonzern mit Hauptsitz in Paris. Das Unternehmen besitzt Niederlassungen in rund 120 Ländern der Welt. Rund Mitarbeiter erwirtschaften weltweit einen Jahresumsatz von rund 15,2 Milliarden Euro. Hangzhou Wahaha Group Co., Ltd. ist ein chinesischer Getränkeproduzent. Das Unternehmen hat sich zum größten chinesischen Hersteller von Softdrinks entwickelt. Gegründet von dem Selfmade-Unternehmer Zong Qinghou, der mit drei Mitarbeitern angefangen hatte, Getränke an Schulkinder zu verkaufen. Erstes JV zwischen Danone und Wahaha in Insgesamt wurden um die 40 JV-Verträge geschlossen. Umsatz der JV in 2006 bei ca. USD 2 Mrd. Danone 51 % (zunächst nur 25.5 %, später Übernahme weiterer 25,5 % eines dritten JV Partners aus Hong Kong ) Wahaha 49 % / Herr Zong zunächst Vorsitzender des Board of Directors, später abgelöst In 2005 entdeckte Danone, dass Wahaha diverse Gesellschaften etabliert hatte, die auf eigene Rechnung nahezu identische Produkte vertrieben und dabei von den Marketingmaßnahmen des JV profitierten. Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

11 Der Fall Danone vs. Wahaha (2/3)
Hintergrund der JV-Auseinandersetzung Herr Zong beklagte, er sei über die Machtverhältnisse getäuscht worden. Der nachträgliche Erwerb weiterer 25.5 % durch Danone wird als Vertrauensbruch gesehen. Streitpunkt: Übertragung von Markenrechten /Lizenzen. Langjährige Verhandlungen, gegenseitige Vorwürfe in der Öffentlichkeit, Involvierung höchster Kreise der Politik (Sarkozy, Hu Jintao). Über 30 Prozesse und Schiedsverfahren weltweit: u.a. SCC-Schiedsverfahren in Stockholm (JV- Dispute), diverse Gerichtsverfahren in China, USA, Italien, Frankreich, BVI, Samoa wegen unlauterem Wettbewerb, Schiedsverfahren vor der Hangzhou Arbitration Commission wegen Anfechtung der Übertragung von Markenrechten, Klagen gegen die Ehefrau und Tochter von Herrn Zong vor kalifornischen Gerichten 2009: Vergleich, der vorsieht, dass Danone seine 51 % an Wahaha überträgt (angeblich für 300 Mio. Euro) Danone will nunmehr alleine den chinesischen Markt bedienen. Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

12 Der Fall Danone vs. Wahaha (3/3)
Lehren aus der Joint-Venture Auseinandersetzung: Offene Kommunikation – Kontrollfrage von Anfang an offen benennen. Nachträglicher Erwerb der Kontrolle – auch wenn rechtlich unbedenklich – gleichwohl psychologisch schwierig. Besetzung der Organpositionen Wirksamkeit der Zusatzverträge (Marken, Lizenzen): Die rechtliche Basis des JV muss wasserdicht sein. Besonderheiten, wenn chinesischer JV-Partner ein Staatsunternehmen ist/war (Übertragbarkeit von Rechten nach chinesischem Recht prüfen). Controlling bzgl. des operativen Geschäfts Öffentliche Meinung in China Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

13 Ausgestaltung der Streitbeilegungsmechanismen
Zentrale Faktoren Eindeutiges gemeinsames Verständnis der wirtschaftlichen Ziele und des Konzeptes unter den Partnern. Auf eigenen Erfahrungen aufbauen bzw. qualifizierten Rat einholen. Klare Regelungen im JV-Vertrag und der Satzung insbes. bzgl. Organbesetzung, Management, Vorgehensweise bei Pattsituationen, Deadlock, Beendigung und Kündigung des JV und als ultima ratio hinsichtlich eines Streitbeilegungsmechanismus. Im worst case: Durch qualifizierte Führung eines Schiedsverfahrens Verluste vermeiden. Schiedsverfahren (in China oder außerhalb) oder staatliche Gericht? Fallstricke in den Verträgen vermeiden. Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

14 Potentielle Fallstricke (1/5)
Joint Venture-Vertrag / Satzung der Gesellschaft Vertragsparteien: Ausländische & chinesische Gesellschaft Materielles chinesische Recht Auswirkungen auf Streitbeilegungsmechanismen Präventive Regelungen in JV-Vertrag und Satzung Zusammensetzung Board of Directors Vorsitzender = Legal Representative Wie soll es bei Deadlock / Pattsituationen weiter gehen? Beendigung des JV: Kündigungsgründe (z.B. das Erreichen bestimmter Verlustgrenzen) detailliert darstellen. Im JV-Vertrag z.B. regeln, wann eine Zustimmung der Mitglieder des Board of Directors als erteilt gilt, um langwierige Gerichts- oder Schiedsverfahren zu vermeiden. Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

15 Potentielle Fallstricke (2/5)
Joint Venture-Vertrag / Satzung der Gesellschaft Vertragsparteien: Ausländische & chinesische Gesellschaft Materielles chinesische Recht Auswirkungen auf Streitbeilegungsmechanismen Präventive Regelungen in JV-Vertrag und Satzung Regelungen zu möglichen Anteilsübertragungen (Tag-Along, Drag-Along) Schiedsklausel Sicherstellen, dass auch die tatsächlich verhandelten Dokumente bei chinesischen Behörden eingereicht werden. Qualifizierte Beratung im chinesischen Gesellschaftsrecht einholen Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

16 Potentielle Fallstricke (3/5)
Joint Venture-Vertrag / Satzung der Gesellschaft Vertragsparteien: Ausländische & chinesische Gesellschaft Materielles chinesische Recht Auswirkungen auf Streitbeilegungsmechanismen Schiedsklauseln in JV-Vertrag und Satzung Ohne Schiedsklausel sind die staatlichen chinesischen Gerichte zuständig. Daher Schiedsklausel empfohlen. Eindeutige Entscheidung pro Schiedsverfahren, kein Wahlrecht zwischen staatlichen Gerichten und Schiedsgerichten, ansonsten droht Unwirksamkeit der Schiedsklausel. Zeitliche Grenze für die Dauer möglicher vorgeschalteter Vermittlungsbemühungen („Eskalationsstufen“). Wahl der Schiedsinstitution (Verfahrensregeln, keine ad-hoc-Schiedsverfahren); Ort des Verfahrens; Verfahrenssprache Englisch / Englisch und Chinesisch; Beweismittel übersetzen?; Einzelschiedsrichter oder Dreierschiedsgericht; personelle Zusammensetzung des Schiedsgerichts. Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

17 Potentielle Fallstricke (4/5)
Joint Venture-Vertrag / Satzung der Gesellschaft Vertragsparteien: Ausländische & chinesische Gesellschaft Materielles chinesische Recht Auswirkungen auf Streitbeilegungsmechanismen Schiedsklauseln in JV-Vertrag und Satzung In China: CIETAC , Shanghai International Arbitration Center oder Beijing Arbitration Commission. Internationale Schiedsinstitutionen: Stockholm Chamber of Commerce (SCC Rules); Singapore International Arbitration Centre (SIAC); Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC); ICC (HK Branch). China Vertragspartei der New York Convention – Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche. Qualifizierte Beratung zu Schiedsklauseln einholen Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

18 Potentielle Fallstricke (5/5)
Zusatzverträge (Lizenzen; Technologietransfer, Know-How, Finanzierung, Managementleistungen u.ä.) Vertragsparteien: Das chinesische Gemeinschaftsunternehmen (JV) & der ausländische Partner Wahl einer anderen materiellen Rechtsordnung z.T. denkbar. Schiedsklauseln und Rechtswahl im Zusatzvertrag Wenn der Zusatzvertrag mit einer außerhalb Chinas registrierten Gesellschaft des ausländischen JV- Partners geschlossen wird, ist es im Regelfall möglich, eine andere materielle Rechtsordnung als Vertragsstatut zu wählen. Ausnahmen: z.B. Verträge bzgl. des Managements des chinesischen Joint Venture-Unternehmens unterliegen zwingend dem materiellen chinesischen Recht. Sinnvoll für Lizenz- und Technologietransferverträge. Wahl der passenden (internationalen) Schiedsordnung und des materiellen Rechts (deutsches Recht; Schweizer Recht). ABER: Verträge der in China registrierten JV-Gesellschaft mit chinesischen Vertragspartner unterliegen regelmäßig dem chinesischen Recht. Qualifizierte Beratung zu Schiedsklauseln und Rechtswahl einholen Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

19 Investitionsschiedsverfahren als letzter Ausweg
Bilaterales Investitionsabkommen zwischen Deutschland und China Schutz vor Enteignungen und Maßnahmen gleicher Wirkung Fair and Equitable Treatment Repatriierung von Geldern und Gewinnen Möglichkeit eines Investor-Staat-Schiedsverfahrens (ICSID) Verhandlungen zwischen der EU und China über ein Investitionsschutzabkommen Joint-Ventures in China - Ausgestaltung praktikabler Streitbeteiligungsmechanismen 2. Dezember 2015

20 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit
Ihr Ansprechpartner: Rechtsanwalt Dr. Heiko Büsing, LLM (UGA) Kontaktdaten ab Januar 2016: Dr. Heiko Büsing Rechtsanwalt Tel.: Fax: dt. Disclaimer-Seite - PwC © 2015 PricewaterhouseCoopers Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Alle Rechte vorbehalten. „PwC“ bezeichnet in diesem Dokument die PricewaterhouseCoopers Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die eine Mitgliedsgesellschaft der PricewaterhouseCoopers International Limited (PwCIL) ist. Jede der Mitgliedsgesellschaften der PwCIL ist eine rechtlich selbstständige Gesellschaft.