1 Institut für Finanzdienstleistungen Zug IFZ Tagungsthematik: Investment Banking & Brokerage Zug – Samstag, 3. Februar 2007 von Peter V. Kunz Prof. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown University Law Center) Ordinarius für Wirtschaftsrecht sowie für Rechtsvergleichung an der Universität Bern Direktor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht, Bern Legal Compliance – zentrales Bindeglied zwischen Rechtsunsicherheit und Rechtssicherheit?

2 I.Vorbemerkungen A.Grundsätzliches zur Legal Compliance B.Sensibilisierung für rechtliche Fragestellungen II.Beispiele: Investment Banking bzw. Asset Management A. Rechtslage bei der Kotierung – Rechtssicherheit B.Rechtslage bei der Dekotierung – Rechtssicherheit C.Rechtslage bei SICAF – Rechtsunsicherheit III.Schlussbemerkungen Inhalt

3 A.Grundsätzliches zur Legal Compliance 1)Konformität mit Gesetzen etc. Regulierung: z.B. BG, VO, EBK-RS Selbstregulierung: z.B. SWX/BX, SBVg, SFA bankinterne Vorschriften Ethik..? Ja = sog. Code of Conduct 2)Geschäfts- und risikobezogenes Vorgehen Investment Banking: z.B. OR, BEHG, KR SWX Private Banking: z.B. GwG, VSB (SBVg) Asset Management: z.B. KAG (ex. AFG) … Vorbemerkungen

4 A.Grundsätzliches zur Legal Compliance 3)Rechtliche Basis Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit (z.B. Art. 3 BankG) = implizite Basis seltene Verweisungen: z.B. Art. 3 Abs. 3 lit. a Ziff. 2 und Art. 68 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 AFV-EBK EBK-RS 06/6 vom 27. September 2006: Überwachung und interne Kontrolle Richtlinie der SBVg zur Internen Kontrolle vom Juni 2002 Vorbemerkungen

5 A.Grundsätzliches zur Legal Compliance 4)Inhaltliches Pflicht von VR/GL: Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR LC als Vorhut der Internen Revisionsstelle Hinweise: N 97 ff. EBK-RS 06/6, d.h. der Aufgabenbereich ist umfassend zentral = proaktives Analysieren der gesetzlichen und aufsichtsrechtlichen Entwicklungen personelle und organisatorische Anforderungen: z.B. Unzulässigkeit einer operationellen Tätigkeit der LC, Erfordernis einer einheitlichen Leitung Vorbemerkungen

6 B.Sensibilisierung für rechtliche Fragestellungen 1)Kooperation zwischen LC und Rechtsdienst 2)Beispiele Kotierung + Dekotierung Investmentgesellschaften (i.S.v. SICAF) 3)Literaturhinweise Christina Suhr Brunner/Pascal Portmann, Compliance bei Banken, ST 79 (2005) 1035 ff. Brigitte Hofstetter, Interessenkonflikte im Universalbankensystem (Diss. Bern 1999) v.a. 176 ff. Vorbemerkungen

7 A.Rechtslage bei der Kotierung – Rechtssicherheit 1)IPO als heisse Eisen für LC sog. Primärmarkt, d.h. Emissionsgeschäft: OR (nicht BEHG) sowie KR SWX/BX anwendbar heikel: Zuteilungspraxis bei Neu-Aktien z.B. (i) Friends & Family-Programme, (ii) bankinterne Nostro-Zuteilungen unschönes Praxis-Beispiel: Bank Vontobel AG beim IPO von Think Tools EBK-Verfügung vom 19. März 2003: d.pdf#search=%22%22think%2Btools%22%22 i.c. Rechtsunsicherheit, weil keine explizite Regelung Beispiele

8 A.Rechtslage bei der Kotierung – Rechtssicherheit 2)Rechtsgrundlagen sog. Primary Offering v. sog. Secondary Offering OR (v.a. AK-Erhöhung) + KR SWX/BX 3)Rechtsprobleme – Auswahl Pflicht zur Prospektanpassung? Bezugsrechtsausschluss (beim Primary Offering)? Kostentragung durch Emittent statt Alt-Aktionäre (beim Secondary Offering)? pro memoriam: Zuteilung der Aktien Beispiele

9 A.Rechtslage bei der Kotierung – Rechtssicherheit 4) Literaturhinweis Peter V. Kunz, Kotierung sowie Dekotierung – oder: Werden und Sterben der Publikumsgesellschaften, GesKR 1 (2006) 117 ff. Beispiele

10 B.Rechtslage bei der Dekotierung – Rechtssicherheit 1)Rechtsgrundlagen und Inhaltliches KR SWX/BX + RL SWX re Dekotierung: uideline_ _de.pdf Verlust des Börsen-Exit als Folge der Dekotierung wird in der Folge kotierungsrechtlich kompensiert – z.B.: (i) Vorlauf der Information von mind. 3 Monaten vor der Dekotierung; (ii) Aufrechterhaltung eines ausserbörslichen Handels von max. 6 Monaten nach der Dekotierung; (iii) spezifische Publikationen (für Voice) Beispiele

11 B.Rechtslage bei der Dekotierung – Rechtssicherheit 2) Rechtsprobleme - Auswahl Wer ist zuständig, die Dekotierung zu beschliessen? GV oder VR oder Sonderversammlung? Wird eine Angebotspflicht (vergleichbar mit Art. 32 BEHG) ausgelöst? Gibt es ein Überprüfungsverfahren (vergleichbar mit Art. 105 FusG) für den Investor? Deutschland: sog. Macroton-Entscheid des BGH – Ansatz der Rechtsvergleichung (zumindest für einmal) ohne Erfolg… 3)Literaturhinweis Caroline Möhrle, Delisting – Kapitalmarktrechtliche, gesellschaftsrechtliche und umstrukturierungsrechtliche Aspekte (Diss. Zürich 2006) Beispiele

12 C.Rechtslage bei SICAF – Rechtsunsicherheit 1)Grundverständnis Was ist überhaupt eine Investmentgesellschaft? KAG neu: SICAF (fixe) v. SICAV (variable) Rechtsgrundlage alt: v.a. OR, d.h. Investment-AG Spezialfall: Publikums-AG = KR SWX/BX 2)Kollektivanlagengesetz (KAG) neu: Gesellschaften sind dem KAG unterstellt als SICAF (ehemals: keine AFG-Unterstellung) Art. 110 ff. KAG = geschlossene Anlage Rechtsunsicherheit? Ja, wie bei jedem neuen Gesetz Beispiele

13 C.Rechtslage bei SICAF - Rechtsunsicherheit 3)Geldwäschereigesetz (GwG)? a)Ausgangslage Art. 2 Abs. 2 GwG/Praxis Kontrollstelle GwG SICAF als Finanzintermediär? Get real… b)Was dies heissen würde – z.B.: Identifizierungspflicht (DispoA + InhaberA?) Vermögenssperre (= Entzug Stimmrecht?) Geschäftsabbruch (= Ausschluss Aktionär?) c)Reale Folge für LC – z.B.: i.c. Rechtsunsicherheit, obwohl explizite Regelung (im GwG) – heikel: Strafdrohung Beispiele

14 Schlussbemerkungen 1)Kooperation statt Konfrontation: LC muss Business (z.B. IPO) kennen Konkurrenz mit Rechtsdienst wäre negativ 2)Lieber zu viel als zu wenig: LC zwischen Unternehmertum und Blockade keine Alternative – always stay on the safe side… 3)Unvermeidbarkeit von Rechtsunsicherheiten: allgemeines Risiko: z.B. neues Gesetz besonderes Risiko: z.B. unsinnige Gesetzgebung 4)Rechtskenntnisse schaden nie: Weiterbildung für LC ein absolutes must Antwort zur Ausgangsfrage = Ja, aber..!

15 Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit..! Peter V. Kunz Universität Bern Institut für Wirtschaftsrecht Schanzeneckstrasse 1 CH-3001 Bern Tel.: 031 /