Rechtsanwälte Steuerberater 60. Deutscher Anwaltstag 21. - 23. Mai 2009 in Braunschweig Insolvenzverwalter, Testamentsvollstrecker und Betreuer – Auslöser für Gewerbesteuerprobleme? Braunschweig, den 22.05.2009 - MEYER-KÖRING - Rechtsanwälte Steuerberater Bonn Berlin www.meyer-koering.de 1

Referatsteil RA & StB Andreas Jahn Rechtsanwalt und Steuerberater Dr. Martin Wulf Fachanwalt für Steuerrecht Referatsteil RA & StB Andreas Jahn - MEYER-KÖRING - Rechtsanwälte Steuerberater Bonn Berlin www.meyer-koering.de 1

Gefahr der Umqualifizierung freiberuflicher in gewerbliche Einkünfte Insolvenzverfahren Testamentsvollstreckung Betreuung

Anlass dieses Themas: FG Köln FG Köln, Urteil vom 28.05.2008 - 12 K 3735/05 (Rev. eingelegt BFH - VIII R 29/08), DStRE 2009 Heft 6, 341, BeckRS 2008, 26025841; FG Köln, Urteil vom 13.08.2008 - 4 K 3303/06, BeckRS 2008 26026729; BFH, Beschluss vom 14.07.2008, VIII B 179/07 (NV), BFH/NV 2008 S. 1874; FG Hamburg 17.11.2008, 6 K 159/06, SIS 09 04 94; FG Münster 17.6.2008, 1 K 5087/06 G, SIS 08 39 30. Folge jeweils: Insolvenzverwaltung und Betreuung durch Rechtsanwalt als gewerbliche Tätigkeit

Wie sähen die Folgen aus? Gewerbesteuerpflicht – auch rückwirkend Infektion der Gesamtsozietät Buchführungs- und Bilanzierungspflicht Versteuerung eines Übergangsgewinns (Versteuerung von Forderungen, etc.) Wegfall der Ist-Versteuerung in der USt (Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten - § 20 UStG) – Übergang zur Sollversteuerung IHK-Beitragspflicht Vermeidungsmöglichkeiten?

Worum geht es eigentlich? Zum rechtlichen Hintergrund § 18 Abs. 1 EStG 15 Minuten steuerrechtliche Grundlagen

§ 18 [Selbständige Arbeit] § 18 EStG § 18 [Selbständige Arbeit] (1) Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind 1. 1 Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit. 2 Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die … selbständige Berufstätigkeit der … Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, … und ähnlicher Berufe. 3 Ein Angehöriger eines freien Berufs im Sinne der Sätze 1 und 2 ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung ist, dass er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird.; 2. …; 3. Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit, z. B. Vergütungen für die Vollstreckung von Testamenten, für Vermögensverwaltung und für die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied;

§ 2 Beruf des Rechtsanwalts Berufsrecht - § 2 BRAO § 2 Beruf des Rechtsanwalts (1) Der Rechtsanwalt übt einen freien Beruf aus. (2) Seine Tätigkeit ist kein Gewerbe. Die selbständige Berufstätigkeit der Rechtsanwälte ist grundsätzlich freiberufliche Tätigkeit nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG. Gewerbebetrieb und GewSt

Gewerbebetrieb und Gewerbesteuer Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG unterliegt jeder im Inland betriebene stehende Gewerbebetrieb der Gewerbesteuer. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG ist unter Gewerbebetrieb ein gewerbliches Unternehmen in Sinne des EStG zu verstehen. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG ist Gewerbebetrieb eine selbständige, nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit (im Sinne des Einkommensteuerrechts) anzusehen ist. Freiberufliche Einkünfte

Freiberufliche Tätigkeit Freiberufliche Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist niemals gewerblich. Freiberufliche und gewerbliche Tätigkeiten schließen einander aus. Einkünfte der Katalog-Berufsträger sind nur und immer dann den freiberuflichen Einkünften zuzurechnen, wenn die entsprechende Tätigkeit berufstypisch, d.h. in besonderer Weise charakterisierend und dem Katalogberuf vorbehalten ist. Bei Katalogberufen führt der Einsatz qualifizierter Mitarbeiter nicht zu gewerblichen Einkünften, wenn der Anwalt leitend und eigenverantwortlich tätig ist. sonst. selbständige Arbeit

Sonstige selbständige Arbeit Im Rahmen des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG werden Einkünfte aus sonstiger selbstständiger Arbeit erfasst, z. B. Vergütungen für die Vollstreckung von Testamenten und für Vermögensverwaltung. Nach der Rechtsprechung des BFH zählen hierzu die Tätigkeiten der Nachlass-, Konkurs-, Vergleichs-, Zwangs- oder Gesamtvollstreckungs-verwalter, Hausverwalter, Vormund und Pfleger. Das Amt des Insolvenzverwalters wird unter den Begriff des Vermögensverwalters subsumiert (BFH 14.07.2008, VIII B 179/07 (NV), BFH/NV 2008 S. 1874; v. 28.04.2005, IV R 41/03, BStBl II 2005, 611, weitere Nachweise bei Wacker, in: Schmidt, EStG, 26. Aufl. 2007, § 18 Rn. 141).

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung BFH 11.8.1994, IV R 126/91, BStBl 1994 II S. 936 (WP & StB als Insolvenzverwalter) Die Tätigkeit als Insolvenzverwalter gehört nur dann zu den freiberuflichen Einkünften eines Wirtschaftsprüfers oder Steuerberaters, wenn sie isoliert die Voraussetzungen erfüllt, die an eine sonstige selbständige Tätigkeit gestellt werden. Jedoch ist die Grenze zur Gewerblichkeit jedenfalls überschritten, wenn die Tätigkeit als Insolvenzverwalter einen Umfang angenommen hat, der allein hierfür die Beschäftigung mehrerer Angestellter und die Einschaltung von Subunternehmern erforderlich macht und diesen Personen nicht nur untergeordnete, insbesondere vorbereitende und mechanische Arbeiten übertragen werden (Vervielfältigungstheorie ==>). §15 EStG

Vervielfältigungstheorie Zu den Wesensmerkmalen der selbständigen Arbeit gehört, dass sie in ihrem Kernbereich auf der eigenen persönlichen Arbeitskraft des Berufsträgers beruht. Nimmt die Tätigkeit einen Umfang an, der die ständige Beschäftigung mehrerer (qualifizierter) Angestellter oder aber die Einschaltung von Subunternehmern erforderlich macht, und werden den genannten Personen nicht nur untergeordnete, vorbereitende oder mechanische Aufgaben übertragen, so beruht sie nicht mehr auf der persönlichen Arbeitskraft des Berufsträgers und ist deshalb steuerrechtlich als gewerblich zu qualifizieren.

Vervielfältigungstheorie Aber auch dann, wenn nur Hilfskräfte beschäftigt werden, die ausschließlich untergeordnete Arbeiten erledigen, kann deren Umfang im Einzelfall den gewerblichen Charakter der Tätigkeit begründen. Wann diese Voraussetzungen vorliegen, kann nur im Einzelfall nach dem Gesamtbild der Verhältnisse entschieden werden. Bedeutung nur für die sonstige selbständige Arbeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG!

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung BFH 12.12.2001, XI R 56/00, BStBl 2002 II S. 202 (RA als Verwalter im Gesamtvollstreckungsverfahren) Ein RA erzielt als Gesamtvollstreckungsverwalter Einkünfte aus sonstiger selbstständiger Arbeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG. d.h. auch ein Rechtsanwalt kann i.S. von § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG vermögensverwaltend tätig werden. Die Tätigkeit eines Gesamtvollstreckungsverwalter ist für einen Rechtsanwalt nicht berufstypisch. Sie können unter den Voraussetzungen der sog. Vervielfältigungstheorie als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu beurteilen sein (im Urteilsfall bejaht!). Die gegen die Entscheidung des XI. Senats des BFH eingelegte Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen (vgl. Beschluss vom 5.3.2003, 1 BvR 437/02, DStZ 2003, 394). §15 EStG

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung BVerfG, Beschluss vom 03.08.2004 - 1 BvR 135/00, 1 BvR 1086/01; DStR 2004, 1670 (Berufsbild eines Insolvenzverwalters) Betätigung als Insolvenzverwalter ist zum eigenständigen Beruf geworden. Die Tätigkeit von Insolvenzverwaltern wird angesichts der Entwicklung in den letzten zwei Jahrzehnten auch nicht mehr als bloße Nebentätigkeit der Berufsausübung von Rechtsanwälten oder von Kaufleuten angesehen werden können. Vielmehr ist die Betätigung als Insolvenzverwalter zu einem eigenständigen Beruf geworden, der vielen Personen maßgeblich zur Schaffung und Aufrechterhaltung der Lebensgrundlage dient, sei es als alleiniger Beruf oder neben einem anderen Beruf.

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung BFH, Beschluss vom 14.07.2008, VIII B 179/07 (NV), BFH/NV 2008 S. 1874 (Vorinstanz: FG Köln 10.5.2007 9 K 369/07) (Berufsbild eines Insolvenzverwalters) Die Tätigkeit von Konkursverwaltern, Zwangsverwaltern oder Insolvenzverwaltern ist nach ständiger Rechtsprechung eine vermögensverwaltende Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG und keine freiberufliche Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Insoweit hat sich die Betätigung als Insolvenzverwalter zu einem eigenen Beruf entwickelt. Dieser Beruf ist nicht an eine bestimmte berufliche Vorbildung gebunden (§ 56 Abs. 1 InsO). (vgl. auch „Berufsgrundsätze der Insolvenzverwalter“ des VID) = nicht berufstypisch für Rechtsanwälte §15 EStG

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung BFH, Beschluss vom 14.07.2008 - Fortsetzung Gewerbebetrieb i.S. des § 2 Abs. 1 GewStG ggf. nach Maßgabe der nur noch im Anwendungsbereich des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG eingreifenden Vervielfältigungstheorie unter Berücksichtigung der Gesamtumstände im Einzelfall. Sowohl § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG und damit die Gewerbesteuer insgesamt als auch § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG mit dem GG vereinbar (BVerfG, Beschluss vom 15.1.2008 1 BvL 2/04). Einordnung einer Tätigkeit als selbständige Tätigkeit i.S. von § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG oder als Gewerbebetrieb unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände und die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalles rechtmäßig und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. §15 EStG

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung FG Rheinland-Pfalz 21.6.2007, 4 K 2063/05; DStRE 2008, 150 (RA als Insolvenzverwalter als freiberufliche Tätigkeit) Wesentliches Merkmal der freiberuflichen Tätigkeit zur Abgrenzung gegenüber der gewerblichen Tätigkeit ist die unmittelbare, persönliche und individuelle Arbeitsleistung des Freiberuflers. Die Tätigkeit im Bereich der Insolvenzverwaltung ist eine vermögensverwaltende i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG und keine freiberufliche Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Eine der Art nach selbständige vermögensverwaltende Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG kann nach der sog. Vervielfältigungstheorie unter Berücksichtigung der Gesamtumstände jedenfalls für die Streitjahre noch nicht als ein Gewerbebetrieb i.S. des § 2 Abs. 1 GewStG eingestuft werden. §18 EStG

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung FG Rheinland-Pfalz 21.6.2007 - Fortsetzung Für die Beurteilung der „Vervielfältigung“ ist auf die höchst-persönlichen Aufgaben des Insolventverwalters abzustellen. Zu diesen “höchstpersönlichen” Tätigkeitsfeldern des Insolvenzverwalters gehören etwa: aufgrund entsprechenden Beschlusses des Insolvenzgerichts die Pflicht, Zustellungen vorzunehmen (§ 8 Abs. 3 InsO), die Masse in Besitz zu nehmen (§ 148 InsO), Berichtspflichten gegenüber dem Insolvenzgericht (§ 58 Abs. 1 Satz 2 InsO), die Pflicht, der ersten Gläubigerversammlung den Bericht zu erstatten sowie Inventarisierungspflichten (§§ 152 ff. InsO), die Teilnahme an Gläubigerversammlungen (§§ 74 Abs. 1 S. 2, 57, 156 InsO), die Erstattung der Gläubigerversammlung, Gläubigerausschuss oder dem Insolvenzgericht zu gebenden Berichte (§§ 58 Abs. 1 Satz 2, 69, 79, 156 InsO), die Aufstellung der Verzeichnisse gemäß §§ 151,152, 153 InsO, steuer- und handelsrechtliche Buchführungspflichten (§ 155 InsO), die Pflicht, die Masse unverzüglich zu verwerten (§ 159 InsO) oder §18 EStG

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung FG Rheinland-Pfalz 21.6.2007 - Fortsetzung aufgrund entsprechender Beschlussfassung durch die Gläubigerversammlung gemäß § 157 InsO einen Insolvenzplan zu erstellen (§ 218 InsO), nach § 240 ZPO über die Führung von Prozessen zu entscheiden, bzw. nach den §§ 103 ff. InsO über die Wahl der Erfüllung beiderseits nicht erfüllter gegenseitiger Verträge zu befinden, nach §§ 129 ff. InsO Anfechtungsklagen, bzw. nach den §§ 92 f InsO Schadenersatzprozesse zu führen, die Führung der Liste und die Prüfung der angemeldeten Forderungen sowie die Erhebung des Widerspruchs (§§ 175 ff. InsO), die Erstellung des Verteilungsverzeichnisses (§ 188 InsO), die Anzeige der Massenarmut (§ 207 Abs. 3 InsO), bzw. der Masseunzulänglichkeit (§ 208 Abs. 1 Satz 1 InsO), die Schlussrechnungslegung (§ 66 InsO). §18 EStG

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung FG Rheinland-Pfalz 21.6.2007 - Fortsetzung Diese Auflistung belege, dass ein höchstpersönlicher Einsatz der Arbeitskraft des Insolvenzverwalters in Person regelmäßig bei einer großen Zahl von faktisch zu erbringenden Tätigkeiten schlechthin undenkbar sei; Diverse Entscheidungen im Insolvenzverfahren sind allesamt vom Insolvenzverwalter höchstpersönlich zu treffen. Höchstpersönlich sei aber nicht deren Umsetzung. §18 EStG

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung FG Rheinland-Pfalz 21.6.2007 - Fortsetzung Daraus folge: Der “Kernbereich” der dem Insolvenzverwalter anvertrauten Tätigkeiten werde nach dem Maßstab der dem Insolvenzverwalter durch Gesetz überantworteten Aufgaben bestimmt wird. Diese Aufgaben sind höchstpersönlich zu erfüllen; ihre Delegation würde sich als Pflichtverletzung darstellen, aber nicht die Tätigkeit der Insolvenzverwaltung definieren. In seinem gesetzlichen Pflichtenkreis schuldet der Insolvenzverwalter höchstpersönliche Organisations- und Entscheidungsleistungen. Der Entscheidungsvorbehalt sei ausreichend. §18 EStG

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung FG Rheinland-Pfalz 21.6.2007 - Fortsetzung Außerhalb des durch die höchstpersönliche Wahrnehmung der benannten und unbenannten Pflichten zu bestimmenden “Kernbereichs der Tätigkeit des Insolvenzverwalters ist der Insolvenzverwalter berechtigt, aber gegebenenfalls auch verpflichtet, über Hilfspersonen im technisch-mechanischen Bereich hinaus geeignete qualifizierte Dritte zur Wahrnehmung von Aufgaben der Vertretung oder Beratung “der Masse” zu mandatieren oder entsprechende Mandate an eigene qualifizierte Mitarbeiter zu erteilen. Damit delegiert er nicht eigene Aufgaben, sondern nimmt durch die Mandatserteilung eigene Aufgaben war. Allein aus der Anzahl, der für einen Insolvenzverwalter tätigen Hilfspersonen, könne nicht abgeleitet werden, inwieweit der IV seine Aufgaben selbständig und höchstpersönlich wahrnehme. §18 EStG

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung FG Köln, Urteil vom 28.05.2008 - 12 K 3735/05 (Rev. eingelegt BFH - VIII R 29/08), DStRE 2009, 341 (Insolvenzverwalter als Gewerbetreibender) Der Insolvenzverwalter (hier: RA & WP) übt keinen ähnlichen Beruf i. S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG aus. Der Insolvenzverwalter erzielt in der Regel keine Einkünfte aus sonstiger selbstständiger Arbeit i. S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG, wenn er diese Tätigkeit nachhaltig ausübt. Einkünfte aus sonstiger selbstständiger Arbeit i. S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG liegen nicht vor, wenn die Einkünfte nicht auf der persönlichen Arbeitskraft des Steuerpflichtigen beruhen. Das ist dann der Fall, wenn mehr als ein qualifizierter Mitarbeiter beschäftigt wird. Die entschärften Anforderungen des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG gelten im Rahmen des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG nicht. §15 EStG

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung FG Köln, Urteil vom 28.05.2008 - 12 K 3735/05 (Fortsetzung) Es kommt nicht darauf an, welche Aufgaben der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der Insolvenzordnung höchstpersönlich erbringen muss und welche er möglicherweise delegieren kann. Vielmehr hat das Steuerrecht nach seinen eigenen, aus der Auslegung des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG sich ergebenden Kriterien zu bestimmen, wann eine Tätigkeit noch auf der persönlichen Arbeitsleistung des Insolvenzverwalters beruht. Die Tätigkeit als Insolvenzverwalter ist auch dann keine freiberufliche Tätigkeit i. S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn sie weniger als 50% der Gesamttätigkeit des Steuerpflichtigen als RA und WP ausmacht. Auch der vorläufige Insolvenzverwalter erzielt keine Einkünfte i. S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG. §15 EStG

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung FG Köln, Urteil vom 28.05.2008 (Fortsetzung) § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG erfasst in der Regel nur gelegentliche Tätigkeiten und nur ausnahmsweise nachhaltig ausgeübte Betätigungen. Es ist danach schon fraglich, ob das neue eigenständige Berufsbild des Insolvenzverwalters überhaupt in den Rahmen des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG passt. Nach BVerfG (1 BvR 1086/01) kann die Tätigkeit des Insolvenzverwalters angesichts der Entwicklung in den letzten Jahrzehnten nicht mehr als bloße Nebentätigkeit der Berufsausübung von Rechtsanwälten oder Kaufleuten angesehen werden. Vielmehr bietet der (neue) Beruf des Insolvenzverwalters zahlreichen Personen maßgeblich die Möglichkeit zur Schaffung und Aufrechterhaltung einer Existenzgrundlage. Es hat sich insoweit ein neuer „Markt“ für Rechtsanwälte, Steuerberater und Kaufleute entwickelt. ! §15 EStG

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung FG Köln, Urteil vom 28.05.2008 (Fortsetzung) Im Übrigen: Vervielfältigungstheorie Qualifizierte Mitarbeiter sind nicht nur solche, die eine dem Berufsträger gleichwertige Berufsausbildung aufweisen. Ihre Tätigkeit muss auch nicht mit der des Berufsträgers identisch sein. Es genügt, dass sie die Tätigkeit des Berufsträgers jedenfalls in Teilbereichen ersetzen und damit seine Arbeitskraft vervielfältigen. Dabei brauchen die Arbeiten der Mitarbeiter denen des Berufsträgers nicht gleichwertig, sondern nur in Teilen gleichartig zu sein, wenn ihr Tätigkeitsbeitrag nicht von nur untergeordneter Bedeutung ist §15 EStG

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung FG Köln, Urteil vom 28.05.2008 (Fortsetzung) Nicht ausreichend, wenn sich der IV in wesentlichen Bereichen lediglich die Entscheidungskompetenz vorbehält und damit unter Umständen leitend und eigenverantwortlich tätig bleibt. Denn Letzteres ist nur im Rahmen der freiberuflichen Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG von Belang, nicht aber bei der hier maßgeblichen Vorschrift des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG. Es kann nicht darauf ankommen, welche Aufgaben der IV nach Maßgabe der InsO höchstpersönlich erbringen muss und welche er möglicherweise delegieren darf (a.A. FG Rheinland-Pfalz v. 21.06.2007, 4 K 2063/05). Das Steuerrecht hat nach seinen eigenen, aus der Auslegung des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG sich ergebenden Kriterien zu bestimmen, wann eine Tätigkeit noch auf der persönlichen Arbeitskraft des Verwalters beruht. §15 EStG

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung FG Köln, Urteil vom 13.08.2008 - 4 K 3303/06, BeckRS 2008 26026729 Es gehört zu den Wesensmerkmalen der selbständigen Tätigkeit, dass sie in ihrem Kernbereich auf der eigenen persönlichen Arbeitskraft des Berufsträgers beruht. Nimmt die Tätigkeit einen Umfang an, der die ständige Beschäftigung mehrerer Angestellte erfordert, so beruht sie nicht mehr im Wesentlichen auf der persönlichen Arbeitskraft des Berufsträgers und ist steuerrechtlich als eine gewerbliche zu qualifizieren. Lösung wiederum über die Vervielfältigungstheorie Folge: Die im Rahmen der Insolvenzverwaltung erbrachten Tätigkeiten beruhen jedenfalls im steuerrechtlichen Sinne nicht mehr im Kernbereich auf der unmittelbaren, persönlichen und individuellen Arbeitsleistung des IV als Berufsträger [Auseinandersetzung mit Gutachten!] §15 EStG

Ein Blick in die Finanzrechtsprechung BFH vom 11.04.2008 VIII B 169/07 (NV), BeckRS 2008 25013536 (Verwaltung von Wertpapiervermögen) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung reicht es für die Anwendung des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG aus und ist andererseits aber auch erforderlich, dass die Tätigkeit den im Gesetz genannten Tätigkeiten ähnlich ist (Grundsatz der sogenannten Gruppenähnlichkeit). Aus den exemplarisch aufgezählten Aktivitäten ergibt sich, dass es sich um eine vermögensverwaltende Tätigkeit handeln muss. Regelmäßig erfasst § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG nach gefestigter Rechtsprechung nur gelegentliche Tätigkeiten und nur ausnahmsweise nachhaltig ausgeübte Betätigungen §15 EStG

Testamentsvollstrecker und Betreuer

Testamentsvollstrecker FG Nürnberg 13.8.2007, V 108/2005, SIS 07 37 43 (WP als Testamentsvollstrecker) Nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG führen Vergütungen für die Vollstreckung von Testamenten im Regelfall zu Einkünften aus sonstiger selbstständiger Arbeit und gehören somit zu den Einkünften aus selbständiger Arbeit nach § 18 Abs. 1 EStG. Wird eine an sich unter § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG fallende Tätigkeit im Rahmen eines freien Berufs im Sinn der Nr. 1 der Vorschrift ausgeübt, so ist sie der Hauptberufstätigkeit zuzurechnen. [Achtung!] Aber: § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG erfasst nur gelegentliche Tätigkeiten! §18 EStG

Berufsbetreuer BFH 04.11.2004, IV R 26/03, BStBl 2005 II S. 288 (ausgebildeter Diplom-Pädagoge und Gestalttherapeut) Ein berufsmäßiger Betreuer i.S. der §§ 1896 ff. BGB erzielt Einkünfte aus Gewerbebetrieb Der Beruf des Betreuers i.S. der §§ 1896 ff. BGB kann weder als eine der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG genannten Tätigkeiten beurteilt werden noch ist der Beruf in dem Katalog der Vorschrift enthalten. Der Betreuer übt auch keinen einem bestimmten Katalogberuf ähnlichen Beruf aus. Die Tätigkeit des berufsmäßigen Betreuers erfüllt auch nicht die Voraussetzungen der sonstigen selbständigen Arbeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG. Vor allem gelegentliche Tätigkeiten und nur ausnahmsweise auch nachhaltig ausgeübte Betätigungen gemeint. §15 EStG

Berufsbetreuer FG Münster 12.5.2004, 1 K 842/03 G, SIS 04 32 00 Keine freiberufliche Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Voraussetzung wäre u.a., dass die Ausbildung für den ähnlichen Beruf der für den Katalogberuf vergleichbar ist. Daran fehlt es. Für die Tätigkeit eines Berufsbetreuers ist keine bestimmte Ausbildung erforderlich. Es ist auch hinsichtlich Breite und Tiefe der Kenntnisse nicht ersichtlich, dass sie denen eines Rechtsanwalts, Notars, Wirtschaftsprüfers, Steuerberaters oder Psychotherapeuten entsprechen. Keine sonstige selbständige Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG. Unter Einkünften “aus sonstiger selbständiger Arbeit” i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG sind vor allem gelegentliche Tätigkeiten und nur ausnahmsweise auch nachhaltig ausgeübte Betätigungen zu verstehen. Jedenfalls folgt aus den exemplarisch aufgezählten Aktivitäten, dass es sich um vermögensverwaltende Tätigkeiten handeln muss. Bei einem Berufsbetreuer steht nicht die Verwaltung fremden Vermögens im Vordergrund, §15 EStG

Berufsbetreuer FG Münster 17.6.2008, 1 K 5087/06 G, SIS 08 39 30 (Anwaltssozietät – 80% Einnahmen aus Betreuungen) Ein Berufsbetreuer ist gewerblich tätig (Bestätigung und Wiederholung der bisherigen Rechtsprechung). Sind einzelne Mitunternehmer einer Personen-gesellschaft auch gewerblich tätig, so erzielt die gesamte Mitunternehmerschaft gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gewerbliche Einkünfte. §15 EStG

Berufsmäßige Betreuung FG Hamburg 17.11.2008, 6 K 159/06, SIS 09 04 94 Berufsmäßige Betreuung durch Rechtsanwalt gewerblich: Ein berufsmäßiger Betreuer i.S. der §§ 1896 ff. BGB erzielt aus dieser Tätigkeit auch dann Einkünfte aus Gewerbebetrieb, wenn er Rechtsanwalt ist. Die Tätigkeit eines berufsmäßigen Betreuers ist weder eine freiberufliche Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG noch eine sonstige selbstständige Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG. Danach gehört der Beruf des Betreuers im Sinne der §§ 1896 ff. BGB weder zu den in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG genannten Tätigkeiten, noch handelt es sich um einen Beruf, der einem der dort aufgeführten Katalogberufe ähnlich ist. §15 EStG

Berufsmäßige Betreuung FG Hamburg 17.11.2008, 6 K 159/06, SIS 09 04 94 Ein Berufsbetreuer erfüllt darüber hinaus auch nicht den Tatbestand der Vermögensverwaltung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG Der Umstand, dass der Kläger Rechtsanwalt ist, ändert daran nichts. Die von dem Kläger tatsächlich als Betreuer ausgeübte Tätigkeit ist nach den Schilderungen des Klägers und nach den vorgelegten Beschlüssen zur Betreuerbestellung bzw. den vorgelegten Betreuerausweisen ganz überwiegend eine typische Betreuertätigkeit, die keine spezifischen juristischen Kenntnisse und keine juristische Ausbildung voraussetzt. §15 EStG

Vermeidungsmöglichkeiten Im Zweifel wird nur die Errichtung von parallelen Kanzleien / Sozietäten bzw. Schwestersozietäten helfen. XYZ Rechtsanwaltskanzlei XYZ Insolvenzverwaltung XYZ Betreuer-Sozietät …

Ende des Vortrags Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit !