Verdrängungsmissbräuche unter Art. 82 Dr Verdrängungsmissbräuche unter Art. 82 Dr. Felix Engelsing Bundeskartellamt Leiter des Referats Internationale Wettbewerbsfragen felix.engelsing@bundeskartellamt.bund.de EE&MC Forum 1. Februar 2007

Übersicht 1. KOM-Diskussionspapier zu Art. 82 2. Stellungnahme des Bundeskartellamtes 3. Generelle Fragen 4. Zweck der Missbrauchsaufsicht 5. Likely-effects-based-approach 6. As-efficient-competitor test 7. Efficiency Defence 8. Auswirkung auf Fallpraxis

Reform Art. 82 EG KOM-Diskussionspapier zu Verdrängungsmiss-brauch unter Art. 82 EG: Dezember 2005 Ziel: Leitlinien Stellungnahme BKartA und BMWI: April 2006 Vereinbarkeit mit EuGH-Rechtsprechung: Klärung im British-Airways-Fall Widerspruch zur Stärkung der privaten Kartellrechtsdurchsetzung?

Ziel Art. 82 EG Schutz der Freiheit des Wettbewerbs Ordoliberaler Ansatz der Freiburger Schule St. Rechtsprechung des EuGH und BGH Nicht Schutz der Wettbewerber, aber ohne Wettbewerber kein Wettbewerb Spez. Verantwortung des Marktbeherrschers Berücksichtigung: auch langfristiger Effekte Annahme, dass Wettbewerbsschutz als Effekt auch Konsumentenwohlfahrt erhöht

Ziel Art. 82 EG Konsumentenwohlfahrt (Consumer welfare) insbes. angloamerikanischer Ansatz Ausfluss des „more economic approach“ Schutz des Wettbewerbs auch für den Marktbeherrscher (keine spez.Verantwortung) Berücksichtigung insbes. kurzfristiger und aktueller Effekte; empirischer Nachweis

Ziel Art. 82 EG KOM-Papier: Schutz des Wettbewerbs als Mittel für effizientere Ressourcenverteilung und zur Erhöhung der Konsumentenwohlfahrt Fokus auf Konsumentenwohlfahrt (EuGH als Bremse) ICN Unilateral Conduct WG: Umfrage Schutz des Wettbewerbsprozesses Trend zu Schutz Konsumentenwohlfahrt

Likey-effects-based-approach Diskussion um effects-based-approach versus form-based-approach: in Praxis keine so extremen Ausformungen/Unterschiede Verstärkte Berücksichtigung von Markteffekten grds. zu begrüßen UK/US: actual-effects-based-approach BKartA hat in Fallpraxis zumeist wahrscheinliche Markteffekte analysiert/berücksichtigt BKartA: Abstellen auf likely-effects-based-approach - so überwiegend auch KOM-Papier

Likey-effects-based-approach Nachteile des actual-effects-based-approach Nachweis tatsächliche Marktauswirkungen schwierig und zeitaufwendig Kausalitätsnachweis (Marktentwicklung hat Vielzahl von Ursachen) Ex-ante-Beurteilung erforderlich versus ex-post-Entwicklung Statische Betrachtung Geringere Rechtssicherheit

Likey-effects-based-approach Generalanwältin Kokott, Schlussantrag British Airways-Fall (Februar 2006), Rn. 71: “What is to be proved is, rather, the mere likelihood of the conduct in question hindering the maintenance or development of competition still existing in the market by means other than competition on the merits, thereby prejudicing the goal of effective and undistorted competition in the common market.”

As-efficient-competitor-test Gedanke: Schutz des Wettbewerbs, nicht der Wettbewerber Verhalten Marktbeherrscher nur missbräuchlich, wenn geeignet, einen zumindest ebenso effizienten Wettbewerber zu behindern Wie wird Effizienz gemessen? Abstellen auf Kosten des Marktbeherrschers Kostenbenchmarks (6 verschiedene) insbes. durchschnittliche vermeidbare Kosten

As-efficient-competitor-test Grenzen des Tests Economies of scale and scope nicht beachtet Auch weniger effiziente Wettbewerber können Wettbewerbsdruck erhöhen, insbes. bei hohen Marktzutrittsschranken Kostenanalyse sehr aufwendig, ressourcen-intensiv (Durchsetzbarkeit gefährdet) Kostenanalyse sehr angreifbar, insbes. vor Gericht (Erfahrungen BKartA mit Energiefällen) Vorschlag: Test nur im Einzelfall verwenden

Rechtfertigung Rechtfertigung für prima-facie missbräuchliche Verhaltensweisen Objective nexessity defence Meeting competition defence Efficiency defence Darlegungs- und Beweislast für Rechtfertigung liegt bei Unternehmen DE: Interessenabwägung unter Berücksichtigung Freiheit des Wettbewerbs

Efficiency Defence KOM-Diskussionspapier läßt efficiency defence zu Nur unter Voraus. Art. 81 Abs. 3 EG Effizienzgewinne realisiert/wahrscheinlich Verhalten zur Realisierung unerlässlich Weitergabe an Verbraucher Kein Ausschluss des Wettbewerbs Ausnahme: predatory pricing (Erweiterung auf alle preisbezogenen Missbräuche?)

Efficiency Defence EuGH-Rechtsprechung: bisher keine Anerkennung einer efficiency defence BKartA skeptisch: Berücksichtigung aller Umstände (auch Vorteile) im Rahmen der Interessenabwägung bei Rechtfertigung Viele EU-Kartellbehörden zurückhaltend Gefahr: Einfallstor für umfangreiche ökonomische Gutachten/Auseinandersetzungen

Efficiency Defence Vergleich mit Fusionskontrolle Effizienzvorteile häufig vorgebracht, aber selten durch überzeugende Beweise gestützt ICN Merger Handbook 2006: Kartellbehörden weltweit eher skeptisch KOM: kein Fall bisher, in dem Effizienzen für Freigabe relevant waren BKartA: kein Fall, in dem Effizienzen für Freigabe relevant waren, aber Abwägungs-klausel (§ 36 Abs. 1 GWB) angewandt

Auswirkung auf Fallpraxis Auswirkung der neuen Ansätze in KOM-Papier auf Fallpraxis KOM: Tomra-Fall (2006), Rabattsystem KOM: British Airways (2001), Rabattsystem BKartA: Soda-Club (2006), Behinderung BKartA: Langfristige Gaslieferverträge, Marktabschottung (2006) BGH, Strom & Telefon (2003), Kopplung bei Strom-/Telekommunikationsleistungen