Vergabekammer Münster Informationsveranstaltung zum Vergaberecht 25. Oktober 2005 www.bezreg-muenster.nrw.de Stichwort „Vergabekammer“

Vergaberecht Der Begriff des Vergaberechts umfasst die Summe aller Regeln und Vorschriften, die dem Staat, seinen Institutionen und Untereinheiten sowie den Unternehmen, die unter seinem Einfluss stehen, bestimmte Vorgehensweisen beim Einkauf von Gütern und Leistungen vorschreiben. Einkauf bedeutet jede Inanspruchnahme von Leistungen am Markt durch entgeltlichen und gegenseitigen Vertrag. Auch öffentlich-rechtliche Verträge fallen darunter.

Vergabeprinzipien Transparenz Diskriminierungsverbot Wettbewerb

Vergabeprinzip Transparenz - vorhersehbare Entscheidungskriterien - nachvollziehbare Vergabeentscheidungen - Information der Bieter

Vergabeprinzip Diskriminierungsverbot - Gleichbehandlung aller Bieter aus der Europäischen Union - keine vergabefremden Aspekte

Vergabeprinzip Wettbewerb - freier Zugang aller Bieter zu den Beschaffungsmärkten der öffentlichen Hand - keine Wettbewerbsverzerrungen durch Subventionen

Rechtsschutz der Bieter oberhalb der Schwellenwerte Die Nachprüfung der Vergaben erfolgt gemäß § 104 Abs. 1 GWB durch die Vergabekammern, und zwar für Aufträge, die dem Land NRW zugerechnet werden. In der 2. Instanz ist für ganz NRW das OLG Düsseldorf zuständig. In NRW gibt es keine Vergabeprüfstellen iSv § 103 GWB !

Rechtsschutz der Bieter oberhalb der Schwellenwerte Die §§ 102 ff. GWB enthalten eine Sonder- zuweisung zu den Vergabekammern und Ver- gabesenaten. Unterhalb der Schwelle greift diese Sonderzuweisung nicht. OVG Koblenz Beschluss vom 25.05.2005- 7 B 10356/05

Rechtsschutz der Bieter oberhalb der Schwellenwerte Die Bieter können gemäß § 102 GWB auch die Aufsichtsbehörden anrufen und eine Überprüfung veranlassen. Dadurch wird in der Regel aber nicht die Vergabe des Auftrages verhindert. Der Zuschlag kann jederzeit erteilt werden. Diese Verfahren sind gebührenfrei.

Rechtsschutz der Vergabestelle Die Vergabestelle kann gegen eine Weisung der Aufsichtsbehörde unmittelbar vor dem Verwaltungsgericht klagen. Es handelt sich dabei um eine kommunal- aufsichtsrechtliche Beanstandungsver- fügung nach § 123 GO NW. VG Gera, 19.07.2000, 2 E 653/00; VG Meiningen, 12.12.2000, 2 E 834/00

Rechtsschutz der Bieter unterhalb der Schwellen Anrufung der Verwaltungsgerichte Die VOL/A gewährt subjektive Rechte zugunsten der Bieter. Es besteht ein sub- jektiver Anspruch auf die Einhaltung der Vorschriften über das Vergabeverfahren. OVG Koblenz Beschluss vom 25.05.05, 7 B 10356/05

Rechtsschutz der Bieter unterhalb der Schwellen Zur Klarstellung weist das VG darauf hin, dass auch bei Unterschreitung des Schwellenwertes das Verwaltungsgericht sachlich nicht zuständig ist. VG Gelsenkirchen Beschluss vom 15.10.2004, 12 L 2120/04

Rechtsschutz der Bieter unterhalb der Schwellen - Unterhalb der Schwellenwerte haben die Verdingungsordnungen nicht die Qualität von Rechtsnormen, so dass sie als Grundlage subjektiver Rechte ausscheiden. - Sofern in diesem Bereich subjektive Rechte bestehen sollten, sind sie jedenfalls gericht- lich nicht durchsetzbar. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.04.2003, 5 Verg 4/02

Rechtsschutz der Bieter unterhalb der Schwellen Gegen die Entscheidung des OLG Saarbrücken vom 29.04.2003 ist Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht erhoben worden. Der Ausschluss jeglichen Rechtsschutzes für den Bieter soll gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstoßen. Das BVerfG (1 BvR 1160/03) hat noch nicht entschieden.

Zuständigkeiten unterhalb der Schwellen Grundsätzlich ist die nächsthöhere Behörde für die Überprüfung zuständig. Ausnahme: es handelt sich um eine Zuwendungsmaßnahme des Landes NRW. Dann ist für die Überprüfung der Be- schwerde die BezReg zuständig, wenn diese einen Zuwendungsbescheid erlassen hat. (Erlass des IM vom 11.10.1985)

Besonderheiten unterhalb der Schwellen - Die Gemeinden sind gemäß § 25 GemHVO NRW zur Einhaltung der Vergabegrund- sätze verpflichtet. Einzelheiten ergeben sich aus einem Erlass des IM vom 10.04.2003 (MBl. NRW. 2003, S. 437). - Die Zuwendungsempfänger werden durch den Zuwendungsbescheid verpflichtet.

Besonderheiten unterhalb der Schwellen Der EuGH, 21.07.2005, Rs.C-231/03, hat die Anwendung von Grundfreiheiten aus Art. 49 EG (Transparenz/ Nichtdiskrimi- nierung) auch für Bereiche angenommen, die von keiner Richtlinie erfasst werden. Dies kann auch bei Vergaben unterhalb der Schwellen der Fall sein.

Vergabekammern - In NRW gibt es 5 Vergabekammern mit Sitz bei den Bezirksregierungen - Die Vergabekammer entscheidet in der Besetzung mit drei Mitgliedern. - Die Vergabekammern entscheiden weisungsunabhängig.

Rechtsschutz vor den Vergabekammern § 97 Abs. 7 GWB Die Unternehmen haben Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Diese subjektiven Rechte kann der Unternehmer vor der Vergabekammer (1. Instanz) und dem Beschwerdegericht (2. Instanz) geltend machen.

Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Antragsgegner Vergabestelle Antragsteller Bieter/Bewerber Beigeladene weitere Bieter Zustellung Antrag Beiladung Vergabekammer Entscheidung innerhalb von 5 Wochen Eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz

Ablauf eines Nachprüfungsverfahrens (1) Zustellung des Antrages an die Vergabestelle gemäß § 115 Abs. 1 GWB durch die VK Nach der Zustellung darf der Zuschlag nicht mehr erteilt werden, sondern es muss die Entscheidung der VK und ggf, des Beschwerdegerichts abgewartet werden.

Ablauf eines Nachprüfungsverfahrens (2) Vorlage der Vergabeakten bei der Vergabekammer - die Vergabekammer entscheidet über den Umfang der Akteneinsicht gemäß § 111 GWB Akteneinsicht - für alle Parteien des Verfahrens, auch für die Beigeladenen

Ablauf eines Nachprüfungsverfahrens (3) Beiladung anderer Bieter gem. § 109 GWB von Amts wegen oder auf Antrag Austausch der Schriftsätze Mündliche Verhandlung mit allen Parteien Beschluss der VK Verwaltungsakt für alle Parteien verbindlich Beschwerde zum OLG möglich

Nachprüfungsverfahren vor der VK Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens - Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) - Vorschriften aus der Vergabever- ordnung (VgV) Begründetheit eines Nachprüfungsantrages - Vorschriften aus der VOB/A, VOL/A,VOF

Zulässigkeit Antrag Antragsbefugnis Rüge Schwellenwert Öffentlicher Auftraggeber Öffentlicher Auftrag

Antrag und Antragsbefugnis Antrag, §§ 107 Abs. 1, 108 GWB Form - schriftlich - bestimmtes Begehren Begründung Welche Vorschriften aus dem Vergabe- recht soll die Vergabestelle verletzt haben? Antragsbefugnis, § 107 Abs. 2 GWB

Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB Interesse am Auftrag Behauptung einer Verletzung von Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB Darlegung eines drohenden oder bereits eingetretenen Schadens

Antragsbefugnis Nach der Rechtsprechung entspricht die Antragsbefugnis dem Rechtsschutzinteresse BVerfG, 29.07.2004, 2 BvR 2248/03/ BGH, 18.05.2004, X ZB 7/04 Kann das Angebot des Antragstellers nicht bezuschlagt werden, weil es unvollständig ist oder auf einem weit hinten liegenden Rangplatz liegt, fehlt dem Ast. die Antragsbefugnis OLG Düsseldorf, 15.12.2004, VII-Verg 47/04

Grundsätzlich ist es unerheblich, ob Mit- Antragsbefugnis Grundsätzlich ist es unerheblich, ob Mit- bieter ihrerseits zuschlagsfähige Angebote abgegeben haben. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn Angebote an demselben Mangel wie das Angebot der Antragstellerin leiden, da der Auftraggeber diese Angebote vergaberechtlich gleich zu behandeln hat. OLG Düsseldorf, 15.12.2004, VII-Verg 47/04

Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB Der Vergabeverstoß muss–soweit dieser für den Bieter erkennbar war- vor der Bean- tragung eines Nachprüfungsverfahrens gegenüber der Vergabestelle gerügt worden sein. Eine Reaktion der Vergabestelle ist nicht erforderlich.

Rüge Kenntnis vom Vergabeverstoß Erforderlich ist dabei die positive Kenntnis von dem Rechtsverstoß und die zumindest laienhafte rechtliche Bewertung, dass es sich um einen Vergabeverstoß handelt. Vermutungen sind nicht ausreichend; ebensowenig schadet grob fahrlässige Unkenntnis von dem Vergabefehler. Bloße Verdachtsrügen müssen nicht ausgesprochen werden. OLG Düsseldorf, 29.12.2001, Verg 22/01; 4.3.2004, Verg 8/04

Rüge Unverzüglichkeit Erkannte Vergaberechtsverstöße sind unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern und im Allgemeinen innerhalb einer Höchstfrist von zwei Wochen gegenüber der Vergabestelle zu rügen. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.12.2001, Verg 22/01

in einem Nachprüfungsverfahren nicht mehr Rüge Präklusion Vergaberechtsverstöße, die ab Kenntnis nicht gerügt wurden, können anschließend in einem Nachprüfungsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (Präklusion). Keine Entscheidung der VK von Amts wegen, weil insoweit kein zulässiger Nachprüfungsantrag vorliegt. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.07.2002, Verg 22/02

Schwellenwert Die Höhe der Schwellenwerte ist in § 2 VgV festgelegt. Für die Berechnung der Schwellenwerte gilt § 3 VgV. Die Schätzung des Auftragwertes erfolgt aufgrund einer Prognose des Auftraggebers, die schlüssig und nachvollziehbar sein soll. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.03.2004, Verg 1/04

Schwellenwert Maßgeblich für die Anwendbarkeit der §§ 97 ff GWB ist, ob der Schwellenwert tatsächlich erreicht wird, nicht jedoch, ob der öffentliche Auftraggeber eine förmliche Ausschreibung vorgenommen hat. Eine diesbezügliche Selbstbindung des Auftraggebers erstreckt sich nicht auf eine vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Überprüfung nach § 102 GWB. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.03.2004, Verg 74/03

Öffentlicher Auftraggeber § 98 GWB regelt, wer öffentlicher Auftraggeber ist. Besondere Probleme bereiten die juristischen Personen des Privatrechts, die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllen: § 98 Nr.2 GWB.

Öffentlicher Auftraggeber Bei einer Auftragsvergabe an gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften liegt unabhängig vom Umfang der privaten Beteiligung an der Gesellschaft kein Inhouse Geschäft vor. EuGH, Urteil vom 11.01.2005, Rs. C-26/03 Es kommt nicht darauf an, ob die Unternehmensleitung kontrolliert werden kann. EuGH, Urteil vom 21.07.2005, Rs. C-231/03

Öffentlicher Auftrag Die Qualifizierung eines Auftrages als privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich ist für die Anwendung des Vergaberechts unmaßgeblich. Auch die Anwendung der Bestimmungen des GkG NW führt nicht zum Ausschluss des Vergaberechtsregimes. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.05.2004, Verg 78/03 OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.08.2004, Verg 11/04

de-facto Vergaben Gegen de-facto Vergaben ist Rechtsschutz vor den Vergabekammern möglich: - Vergabe nach §§ 97 ff GWB? - Antrag zulässig, wenn noch kein Vertrag geschlossen wurde oder der Vertrag nicht wirksam (nichtig) ist.

Vertrag nichtig ? 1. § 13 Satz 6 VgV Vorschrift wird analog angewandt, wenn mehrere Unternehmer beteiligt waren. BGH, 01.02.2005, X ZB 27/04 2. § 138 BGB Wenn Vergabestelle und Unternehmer kollusiv zusammenwirken OLG Düsseldorf, 12.01.2000, Verg 4/99 und 25.01.2005, Verg 93/04

Begründetheit Im Rahmen der Begründetheit prüft die Vergabekammer 1. ob die Vergabestelle tatsächlich gegen Vorschriften aus der VOL/A, der VOB/A oder der VOF verstoßen hat und 2. der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt ist.

Untersuchungsgrundsatz Gemäß § 114 Abs.1 GWB entscheidet die VK ob der Ast in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und um eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.

Untersuchungsgrundsatz 2 Die VK darf aber von dieser Ermächtigung nur unter zwei Gesichtspunkten Gebrauch machen: 1. Der Antrag muss zulässig sein. 2. Die Vergaberechtsverstöße müssen zugleich den Antragsteller betreffen und ihn in seinen Rechten verletzen. OLG Düsseldorf, 15.06.2005, Verg 5/05

Kostenverteilung im Nachprüfungsverfahren Die Partei, die im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat die Gebühren der Vergabekammer zu tragen. Für die öffentlichen Auftraggeber besteht zum Teil Gebührenfreiheit nach § 8 VwKG Bund. Die Aufwendungen für den Rechtsanwalt der Gegenseite sind zu tragen, wenn die Vergabekammer die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für erforderlich hält.

Kostenverteilung Die Beigeladenen sind ebenfalls in folgenden Fällen an den Kosten (Gebühren und Aufwendungen) zu beteiligen: 1. Beigeladene hat einen Antrag gestellt und 2. sich fördernd am Nachprüfungsver- fahren beteiligt, indem sie Schriftsätze eingereicht oder sich umfassend in in der mündlichen Verhandlung geäußert hat.

Welche Rechtsvorschriften sind anzuwenden, wenn der Bund die neuen EU-Richtlinien bis zum 31.01.2006 nicht umgesetzt hat? - Die EU hat zwei Richtlinien (RL 2004/18/ EG und RL 2004/17/EG) erlassen, die in deutsches Recht transformiert werden müssen. Ein erster Gesetzesentwurf des BMWA vom 29.03.2005 liegt vor. - Eine fristgerechte Umsetzung bis zum 31.01.06 ist unwahrscheinlich.

Neues Vergaberecht Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH, Urteil vom 05.10.2004, C-397/01, kann der Einzelne in all den Fällen, in denen die Bestimmungen einer RL inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, vor nationalen Gerichten gegenüber dem Staat sich auf diese Bestimmungen berufen, wenn der Staat die RL nicht fristgerecht oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat.

Neues Vergaberecht Gegen die inhaltliche Unbedingtheit und hinreichende Bestimmtheit der o.g. RL bestehen hinsichtlich der überwiegenden Anzahl der Artikel keine Bedenken. Also sind die Vergabestellen verpflichtet, das vorhandene deutsche Vergaberecht europarechtskonform im Sinne der neuen RL auszulegen und anzuwenden.

Neues Vergaberecht Das ÖPP-Beschleunigungsgesetz vom 01.09.2005 hat schon einige „Besonderheiten“ aus den RL erfasst. Im Übrigen werden folgende Hinweise erteilt: 1. Die Schwellenwerte in der BRD entsprechen schon den EU-Vorgaben. 2. Gewichtung der Zuschlagskriterien ist nun- mehr erforderlich, Art 53 RL 2004/18/EG 3. Detaillierte Mindestinhalte bei der Fertigung von Vergabevermerken beachten, Art 43 RL 2004/18/EG