- 1 - Frustrierte Aufwände in Vergabeprozessen Kurzdarstellung der Inhalte des BVergG Linz – 7. Mai www.finkrecht.at

- 2 - Kosten der Angebotserstellung und Verfahrensteilnahme sind frustriert, weil ein Mitbieter den Zuschlag erhält Schadenersatz (grundsätzlich) nur nach Feststellung einer Rechtswidrigkeit durch Vergabekontrolle Ersatz des Vertrauensschadens bei echter Chance auf Zuschlagserteilung Ersatz des Nichterfüllungsschadens bei „Vollbeweis“, dass man den Auftrag erhalten hätte Kosten der Angebotserstellung und Verfahrensteilnahme sind frustriert, weil das Vergabeverfahren widerrufen wird Schadenersatz (grundsätzlich) nur nach Feststellung einer Rechtswidrigkeit durch Vergabekontrolle Unmittelbarer Gang zu den Zivilgerichten zulässig, wenn der Widerrufsgrund vom Auftraggeber schuldhaft herbeigeführt wurde Frustrierte Aufwände in (öffentlichen) Vergabeverfahren www.finkrecht.at

- 3 - § 19 Abs 4 BVergG: Vergabeverfahren sind nur dann durchzuführen, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zur Vergabe zu bringen BVA , 10F-14/02-25: Gebot der Vergabeabsicht impliziert, dass der Auftraggeber im Vorfeld die budgetäre Bedeckung sichergestellt hat Sofern „Unwägbarkeiten“ betreffend den tatsächlichen Vertragsabschluss bestehen, sollten Auftraggeber ausstehende Genehmigungen etc jedenfalls in Verfahrensunterlagen offenlegen Fehlen der Vergabeabsicht www.finkrecht.at

- 4 - § 78 Abs 3 BVergG: Ausschreibungsunterlagen sind derart zu gestalten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Leistungen möglich ist § 78 Abs 9 BVergG: Vorbereitung einer Ausschreibung ist nur solchen Personen zu übertragen, die über die fachliche Voraussetzung verfügen; erforderlichenfalls sind unbefangene Sachverständige beizuziehen Ausgestaltung der Ausschreibung www.finkrecht.at

- 5 - § 97 Abs 2 BVergG: Für die Beschreibung der Leistung sind – sofern vorhanden – geeignete Leitlinien wie ÖNormen oder standardisierte Leistungsbeschreibungen heranzuziehen; Abweichungen sind in einzelnen Punkten zulässig, wobei der Auftraggeber die Gründe festzuhalten und dem Unternehmer auf Aufforderung unverzüglich bekannt zu geben hat § 99 Abs 2 BVergG: Für Vertragsinhalte sind – sofern vorhanden – geeignete Leitlinien wie ÖNormen oder standardisierte Leistungsbeschreibungen heranzuziehen; Abweichungen sind in einzelnen Punkten zulässig, wobei der Auftraggeber die Gründe festzuhalten und dem Unternehmer auf Aufforderung unverzüglich bekannt zu geben hat Ausgestaltung der Ausschreibung www.finkrecht.at

- 6 - Sachlichkeitsgebot bei der Festlegung der Eignungs- anforderungen Befugnis: Beschränkung auf bestimmten Berufsstand ist unzulässig, sofern Leistungen auch mit anderen Berechtigungen erbracht werden dürfen Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit: Rechtsprechung bedient sich unverändert der „Oberndorfer-Formel“ (geforderte Jahresmindestumsätze können das Drei- bis Sechsfache des Jahresauftragswertes betragen) Technische Leistungsfähigkeit: Geforderte Mindestreferenzen müssen mit Leistungsgegenstand korrespondieren Ausgestaltung der Ausschreibung www.finkrecht.at

- 7 - „Mitwirkungspflicht“ der Bieter durch (rechtzeitiges) Aufzeigen von „Ausschreibungsfehlern“ Verstoß gegen das „Sachlichkeitsgebot“ bei der Ausgestaltung der Ausschreibung ist spätestens volle 7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist bei der Vergabekontrolle geltend zu machen; andernfalls tritt Bestandskraft ein Nach Verfahrensabschluss scheitert Schadenersatz an der Unmöglichkeit eine Feststellung bei der Vergabekontrolle zu erwirken Ausgestaltung der Ausschreibung www.finkrecht.at

- 8 - § 23 Abs 1 BVergG: Auftraggeber haben den vertraulichen Charakter aller die Bewerber und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben zu wahren § 23 Abs 3 BVergG: Soweit Schutzrechte oder Geheimhaltungsinteressen verletzt würden, dürfen Auftraggeber Ausarbeitungen der Bewerber und Bieter nur mit deren Zustimmung verwenden § 23 Abs 5 BVergG: Bewerber und Bieter können sich für den Fall des Nicht-Erlangens des Auftrages die Rückstellung besonderer Ausarbeitungen, Pläne etc, für die keine Vergütung bezahlt wird, vorbehalten Verfahrensabwicklung www.finkrecht.at

- 9 - § 111 Abs 3 BVergG: Werden für die Ausarbeitung des Angebotes besondere Ausarbeitungen verlangt, so ist hierfür eine angemessene Vergütung vorzusehen. Diese Vergütung wird jedoch nur dann fällig, wenn das Angebot der Ausschreibung entspricht § 111 Abs 1 BVergG: Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses und die Erstellung von Alternativ- oder Abänderungsangeboten sind nicht als besondere Ausarbeitungen anzusehen Verfahrensabwicklung www.finkrecht.at

Besonderes Problem bei Verhandlungsverfahren: „Informationsweitergabe“ durch Auftraggeber, um Preisreduktionen zu erzielen (Verstoß gegen Vertraulich- keitsgrundsatz und Gleichbehandlungsgebot) Unzulässige Informationsweitergabe ist bei Hervorkommen während des Vergabeverfahrens durch Anfechtung der nächstfolgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung (zB Zuschlagsentscheidung) binnen 7/10 Tagen geltend zu machen Nach Abschluss des Vergabeverfahrens bestehen zivilrechtliche Ansprüche, wobei eine Schadenersatzklage (grundsätzlich) der vorherigen Feststellung der Vergabekontrolle bedarf Verfahrensabwicklung www.finkrecht.at

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! RA Dr. Christian Fink Stiftgasse 21/16, 1070 Wien Telefon:01/ Internet: www.finkrecht.at