Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben Proportionality and Good Faith Grundzüge des Rechts An Introduction to Law Herbst 2014 ‚Skript‘: Tschentscher/Lienhard 81-83, 132-3, 150, Gérard Hertig (ETH Zurich)

Inhaltsverzeichnis Course Outline 1.Zusammenfassungen 2.Grundsatz der Verhältnismässigkeit 3.Grundsatz des Vertrauensschutzes G. Hertig

Zusammenfassung Gesetzmässigkeit Rechtsgleichheit, öffentliches Interesse Gesetzmässigkeit – Rechtsstaatliche und demokratische Funktion – Unbestimmtheit, Gesetzdelegation und Ermessen Rechtsgleichheit – Gleiches gleich, ungleiches ungleich behandeln – Praxisänderung und Gleichbehandlung in Unrecht Öffentliches Interesse – Fall zu Fall bestimmt – Materieller sowie ideeller Natur 3G. Hertig

Art. 5 Bundesverfassung Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns 1.Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. 2.Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. 3.Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben. 4.Bund und Kantone beachten das Völkerrecht G. Hertig4 Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Verhältnismässigkeit / Proportionality Principle Maßnahmen → öffentliches Interesse + Administrative measures – Geeignet ≈ Zwecktauglich / Adequacy – Erforderlich ≈ Notwendig / Necessity – Zumutbar = Vernünftiges Verhältnis Ziel / Privatbelastung Reasonable public benefits – private costs ratio Sämtliche Bereiche des öffentlichen Rechts (wie Gesetzmäßigkeit) All domains of public law – Rechtsetzung sowie Rechtsanwendung (Fall 1) Lawmaking as well as executive implementation – Eingriffs- sowie Leistungsverwaltung Restrictive as well as promotional interventions – Zentrale sowie dezentralisierte Verwaltung Centralized and decentralized administration 5G. Hertig Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Fall 1 Verordnungen (siehe BGE 140 II ) Das Bundesgericht kann unselbstständige Bundesratsverordnungen auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen, sofern die beanstandete Regelung nicht bereits eine im Bundesgesetz angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt. Dies gilt nicht nur für die abstrakte, sondern auch für die konkrete Normenkontrolle. Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern. Die Bundesratsverordnungen unterliegen also in keinem Fall einer Angemessenheitskontrolle. Hingegen kann das Bundesgericht einer Bestimmung im konkreten Fall die Anwendung versagen, wenn sie im Widerspruch zum Verhältnismässigkeitsprinzip gemäss Art. 5 Abs. 2 BV steht G. Hertig6 Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Fall 2-1 EMRK (siehe BGE 139 I 16 ) X. (geb. 1987) stammt aus Mazedonien. Er reiste im November 1994 im Rahmen eines Familiennachzugs in die Schweiz ein, wo er in der Folge über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. Am 18. Juni 2010 wurde er wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt. Das Migrationsamt des Kantons Thurgau widerrief am 30. März 2011 die Niederlassungsbewilligung von X. und wies ihn aus der Schweiz weg G. Hertig7 Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Fall 2-2 EMRK (siehe BGE 139 I 16 ) Nach Art. 63 AuG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden. Die Massnahme muss - wie jedes staatliche Handeln - verhältnismässig sein. Zur Beurteilung der Frage, ob dies der Fall ist, sind namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen. Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll zwar nur mit besonderer Zurückhaltung widerrufen werden, doch ist dies bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat G. Hertig8 Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Fall 2-3 EMRK (siehe BGE 139 I ) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 8 EMRK (Schutz des Privat- und Familienlebens) sind im Rahmen der Beurteilung der Zulässigkeit aufenthaltsbeendender Massnahmen bei Ausländern der zweiten Generation die gleichen Elemente ausschlaggebend wie nach der bundesgerichtlichen Praxis Nach der Praxis des EGMR überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten (ohne Konsum) regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts, falls keine besonderen persönlichen oder familiären Bindungen im Aufenthaltsstaat bestehen G. Hertig9 Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Fall 2-4 EMRK (siehe BGE 139 I 16 ) Unter Berücksichtigung der EGMR Rechtsprechung hat der vorliegende Widerruf der Niederlassungsbewilligung als unverhältnismässig zu gelten X. ist zwar zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt worden; er hat als Drogenkurier fungiert und über sein Beziehungsnetz zum Handel beigetragen, ohne sich in einer Notlage befunden zu haben oder selber abhängig gewesen zu sein. Zu seinen Gunsten ist jedoch zu berücksichtigen, dass er seit seinem 7. Altersjahr in der Schweiz lebt, hier die Schulen besucht hat und sich hernach im Land als Maler anlernen liess. Zurzeit der Tat war X. 19 Jahre alt, ohne dass er zuvor oder danach je anderweitig straffällig geworden wäre. X. war nicht der Haupttäter und hat sich am Transport und Handel aus jugendlichem Leichtsinn naiv und kritiklos beteiligt. Trotz des beträchtlichen Werts des Heroins, hat er keine nennenswerten finanziellen Vorteile forderte oder erlangte G. Hertig10 Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

a. Eignung der Massnahmen / Adequacy Zwecktauglichkeit / Aims at objective – Ja: Massnahme erlaubt das Erreichen des Zieles Yes: Measure permits to reach objective – Nein: Massnahme schiesst am Ziel vorbei No: Measure does not permit to reach objective – Nein: Massnahme erschwert das erreichen des Zieles No: Measure makes it more difficult to reach objective Beispiele : Verhalten des Betroffenen / Adressee‘s behavior – Kooperation wird erwartet / Cooperation is expected (Fall 3) – Resistenz als Beweis der Tauglichkeit oder Untauglichkeit? Opposition as evidence of adequacy or inadequacy? Beispiel: Verlängerung der Durchsetzungshaft in einem Ausweisungsverfahren (Migrationsamt Basel) (↑ Zweck der Haft: Änderung des Verhaltens von jemand der sein Heimatland nicht beweisen will obwohl er es könnte) G. Hertig Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Beispiele: Zwecktauglichkeit Beispiel 1 : Gastwirtschaftspatent (Zürich) Wird nicht erteilt weil Missverhältnis Mietzins  Erwartete Rendite (↓ Kein Zusammenhang mit Gewähr ordentliche Wirtschaftsführung) Beispiel 2 : Heliports (Bern) Beschränkung der Einsatzgebieten aus Lärmschutz-gründen (↓ Kürzere Anflugwege aber keine Exklusivität = keine effektive Lärmbekämpfung) Beispiel 3 : Parkverbote Werden durch die Polizei nicht durchgesetzt (↓ Freihaltung von Verkehrsfläche wird nicht erreicht = ungeeignete Beschränkung) G. Hertig Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Fall 3: Vormundschaft (siehe BGE 5A_13/2009) Unter Vormundschaft gehört eine mündige Person, die infolge Geisteskrankheit oder Geistesschwäche ihre Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, zu ihrem Schutze dauernd des Beistandes/der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet. Die Verhältnismässigkeit der vormundschaftlichen Massnahme kann nur in Würdigung der gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls beurteilt werden. Laut dem Gutachten nehme B. ihre Einschränkungen nicht selbst wahr. Sie sei der Ansicht, dass sie keine Hilfe und Pflege brauche und alleinstehend wohnen könne. Die geplante Unterbringung in einem Heim lehne sie ab. Alle Arten der Beistandschaften seien nicht geeignet, zumal diese ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft voraussetzten, die gemäss Gutachten fehle. Nur mit der Anordnung der Vormundschaft könne das bestehende Wohnproblem gelöst werden, da der Vormund die Möglichkeit habe, eine adäquate Platzierung zu organisieren. Entscheidend sei somit, dass der Vormund - im Gegensatz zu einem Beistand - nötigenfalls auch gegen den Willen der Beschwerdeführerin für diese handeln, Handlungen verbieten, bzw. deren Genehmigung verweigern könne, wenn B. ihre Zusammenarbeit unterlassen sollte, womit wegen der zu erwartenden Krankheitsuneinsicht zu rechnen sei G. Hertig13 Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

b) Erforderlichkeit der Massnahmen / Necessity Sachlich: rechtmässiger Zustand kann nicht anders erreicht werden Material: lawful result cannot be achieved in another way Räumlich: adäquate Beschränkung der Gebiete Territorial: adequate domain delineation Zeitlich: dauert nicht länger als notwendig Temporal: does not last longer than necessary Persönlich: es betrifft nicht mehr Personen als notwendig Personal: no more people are affected than necessary Adressaten und Kosten der Massnahmen Addressees and costs – Störer (polizeiliche Massnahmen), diejenige die Anlass geben Perpetrator (police intervention), originators – Verursacher Prinzip (Umweltschutz) / Causation principle (Environment) G. Hertig Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Beispiele: Sachliche Erforderlichkeit Beispiel 1: Verkauf von Brillen (Basel) Verweigerung der Bewilligung da kein Augenoptik-Meisterdiplom (↓ Heute genügt für den blossen Verkauf von Brillen ein Fähigkeitszeugnis) Beispiel 2: Belieferung von Arzneimitteln aus D (Thurgau) CH Firma muss CH Lager benützen (↓ CH Behörde können grenznahe D-Lager ohne grossen Aufwand kontrollieren) Beispiel 3: Demonstration Wird aus Ordnung und Sicherheitsgründen verboten (↓ Auflagen betreffend Marschroute und Zeit würden genügen) Beispiel 4: Lotterie (Zürich) Monopolisierung (↓ ↑ Spielsuchtprävention kann auch durch Bewilligungspflicht erreicht werden) Fall 4 : Wasserpfeifen (Bern) Fall 5 : Zwangsmedikation (Zug) G. Hertig Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Fall 4: Wasserpfeifen (siehe BGE 136 I 91 – 2009) Im Kanton Bern ist das Rauchen in öffentlich zugänglichen Innenräumen von Betrieben verboten, die eine Betriebs- oder Einzelbewilligung gemäss Gastgewerbegesetz benötigen Frau A. bietet im Rahmen einer klassischen Barkultur ein ausgewähltes Angebot an alkoholischen und alkoholfreien Getränken, das durch Wasserpfeifen (Shisha) in verschiedenen Aromen ergänzt wird. Sie macht geltend, die Gesetzesordnung führe bei ihr zu einem Betriebsverbot, weil der Konsum von Wasserpfeifen unverzichtbarer Bestandteil ihres Angebotes darstelle. Frau A. stellt die Erforderlichkeit der gesetzlichen Regelung für das Rauchen klassischer Tabakwaren wie Zigaretten, Pfeifen oder Zigarren ausdrücklich nicht in Frage. Eine andere Einschätzung bei Wasserpfeifen erscheint nur zulässig, wenn sich das Rauchen bzw. die Auswirkungen des Passivrauchens von solchen maßgeblich von klassischen Tabakwaren unterscheiden würden. Unterschiedliche Rauchertechniken für sich allein begründen allerdings keine erhebliche Differenz. Das Rauchen von Wasserpfeifen in Fachkreisen ist genauso schädlich wie dasjenige anderer Raucherwaren. Der Gesetzgeber ist daher nicht verpflichtet, eine Sonderlösung für Gaststätten mit einem Angebot von Wasserpfeifen zu treffen G. Hertig16 Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Fall 5-1: Zwangsmedikation (siehe BGE 130 I 16 – 2004) Gemäss ärztlicher Beurteilung leidet Frau X. seit Jahren an einer paranoiden Schizophrenie und ist mehrmals hospitalisiert worden. Wegen aktuell schwerwiegender Störung des Zusammenlebens wurde X. am 22. August und 29. September 2003 zwangsmediziert. Das Verwaltungsgerichts bezeichnete die Zwangsmedikation als notwendig und angemessen, um einer unmittelbaren und schweren Gefährdung des Lebens/Gesundheit der Betroffenen oder Dritter zu begegnen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Aufgrund der ärztlichen Berichte kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich gut auf die Medikation anspricht, dass sich ihr Zustand beruhigt hat und dass die Injektionen des Depotmedikaments zu längeren Phasen der Stabilisierung geführt haben. Erschwerend fällt umgekehrt ins Gewicht, dass es sich bei der umstrittenen Medikation nicht (mehr) um eine dringliche und unmittelbar unerlässliche Intervention handelt, um das Leben der Beschwerdeführerin zu erhalten oder eine unmittelbare Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung abzuwenden. Die Medikation hat vielmehr die Bedeutung einer eigentlichen und auf eine gewisse Dauer angelegten Therapie und Heilbehandlung. Frau X. beschwert sich über nachhaltige Nebenwirkungen der Neuroleptika-Behandlung wie insbesondere starkes Augenbrennen und Mundtrockenheit. Zu diesen Nebenfolgen der Behandlung äussert sich das angefochtene Urteil indessen kaum. Es wird lediglich ausgeführt, dass sie unangenehm und schmerzhaft seien und ihnen mit weiteren Medikamenten begegnet werden könne―wobei sich das Urteil über Auswirkungen und allfällig positive Resultate der entsprechenden Sekundärmedikation nicht ausspricht. Gesamthaft lässt sich somit die konkrete Schwere der Zwangsmassnahme - über den jeder zwangsweisen Behandlung anhaftenden Eingriff hinaus - nicht hinreichend entnehmen G. Hertig17 Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Fall 5-2: Zwangsmedikation Unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit ist weiter zu prüfen, welche Auswirkungen eine Nicht- Behandlung hätte, welche Ersatzmassnahmen diesfalls erforderlich wären und wie sich diese im Vergleich zur Schwere der Zwangsmedikation auf die persönliche Freiheit auswirken. In dieser Hinsicht wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, ein Unterbruch der Behandlung und das damit verbundene Absinken des Risperdal-Spiegels - etwa in Folge des unerlaubten Entfernens aus der Klinik - führten zu akuten psychotischen Zuständen, zu psychotischer Dekompensation, zur ganzen Palette von Verhaltensmustern bei paranoider Schizophrenie und zu einem psychotisch paranoid angetriebenen, beleidigenden, distanzlosen, parathymen, nicht-absprachefähigen sowie verwahrlosten Zustand. Es wird jedoch nicht konkret dargetan, dass im Falle des Absetzens der Medikation ernsthaft mit einer physischen Gesundheits- oder Lebensgefährdung zu rechnen wäre. Nur vage wird angetönt, dass eine Verschlechterung des momentanen Zustandes eine erfolgreiche Medikation möglicherweise in der Zukunft erschweren oder gar verunmöglichen könnte. Es wird kaum in Rechnung gestellt, dass die Beschwerdeführerin trotz ihres psychotischen Zustandes im Sommer 2003 freiwillig in die Klinik eingetreten und nach ihrer unerlaubten Entfernung aus der Klinik wieder aus eigenem Antrieb zurückgekehrt ist. Gesamthaft gesehen ist demnach eine konkrete Gewichtung der Schwere des Zustandes, in dem sich die Beschwerdeführerin befindet, sowie der ernsthaften Gesundheitsgefährdung im Falle des Absetzens der Medikation nicht möglich. In dieser Hinsicht weist die Beschwerdeführerin auf die vorerst freiwillige Einnahme der Medikamente hin und macht geltend, dass sie sich nicht gegen jegliche und insbesondere nicht gegen schwächere Neuroleptika zur Wehr setzt, vielmehr lediglich die starken, ihr verabreichten Medikamente (mit den erwähnten Nebenfolgen) ablehnt. Eine derartige alternative Behandlungsmethode wird im angefochtenen Entscheid nicht näher geprüft. Auch anderweitige Alternativen werden nicht diskutiert und in Betracht gezogen. Schliesslich können alternative Methoden mit sog. pflegerischen Zwangsmassnahmen kombiniert werden G. Hertig18 Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Beispiele: Räumliche / Zeitliche Erforderlichkeit Beispiel 1: Naturschutz Eigental (Zürich) Verbot anderer als landwirtschaftliche Gebäude (↑ harmonische + ansprechende Landschaft, kein Kanalisationsnetz) Beispiel 2: Uferweg (Zug) Bau eines Uferwegs entlang eines Sees (↑ Einzelne Stichwege genügen nicht um Zugang zu verwirklichen) Beispiel 3 : Bahnhof (Basel) Aufnahme des Badischen Bahnhofs ins Denkmalverzeichnis (↓ Nur Schutz des Gebäuderäussere wenn das Innere nicht schutzwürdig ist) Beispiel 3: Anwalt (Bern) Patententziehung (↓ Befristete Einstellung im Beruf kann ein standesgemässes Verhalten bewirken) Beispiel 4: Tanzveranstaltung (Appenzell IR) Verbot während der gesamten Advents- und Fastenzeit (↓ Kein Bedürfnis der Bevölkerung nach Ruhe und Besinnung während dieser ganzen Zeit) Beispiel 5: Ausschaffungshaft (Zug) 6 Monate Verlängerung (↓ 3 Monate sollten für die Beschaffung der notwendigen Papiere genügen) G. Hertig Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Beispiele Persönliche Erforderlichkeit Beispiel 1: Film (Zürich) Verbot der Vorführung (↓ Altersgrenze genügt) Beispiel 2: Bergführer (Graubünden) Dienstverweigerung schliesst Zulassung zu Bergführerkurs aus (↓ Nicht wegen körperlichem oder geistigem Gebrechen vom Militärdienst befreit) G. Hertig Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

c) Zumutbarkeit der Massnahmen Impact Justified by Objective Vernünftiges Verhältnis Ziel – Eingriff → Öffentliches Interesse überwiegt private Interessen Reasonable relation objective – invasiveness → Public interest dominates private interest Beispiel 1: Zonenplan (Zürich) Verkleinerung des ausserdimensionierten Bauzone (↓ Ausmass und konkrete Lage der Parzellen sprechen gegen Auszonung) Beispiel 2: Naturschutz Eigental Allgemeines Bauverbot (↓ Rand der Schutzzone + überbaute Grundstücke daneben) Beispiel 3: Gleichgeschlechtlich CH/Nicht CH Partnerschaft Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung (↑ Partnerinnen können ihre Beziehung ausserhalb der Schweiz führen) Beispiel 4: Invalidenversicherung (Zürich) Kein Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen (↓ Oberschenkel-Prothese erlaubt berufliche Tätigkeit in gewohnter Weise) Fall 6: Anstellungschancen (Basel-Land) G. Hertig Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Fall 6: Anstellungschancen (siehe BGE 9C_610/2007) Die IV-Stelle Basel-Landschaft lehnte den Anspruch des zuletzt in seinem erlernten Beruf selbstständig tätigen Schuhmachers C. (1948), auf eine Invalidenrente mangels eines leistungsbegründenden Invaliditätsgrades ab. Für die Invaliditätsbemessung ist nicht darauf abzustellen, ob ein Invalider unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob er die ihm verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden. Das fortgeschrittene Alter kann, zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten dazu führen kann, dass die verbliebene Resterwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt wird. Hier kann von einem erheblichen fehlenden Zugang des C. zum Arbeitsmarkt nicht gesprochen werden. Er war im massgebenden Zeitpunkt 57 Jahre alt. Daher war er zwar nicht leicht vermittelbar; doch bestanden auch für ihn auf dem Arbeitsmarkt intakte Anstellungschancen. Einerseits werden Hilfsarbeiten altersunabhängig nachgefragt ; anderseits und vor allem ist C. nach wie vor im Rahmen eines angepassten Vollpensums arbeitsfähig. Die ihm offenstehenden zumutbaren Tätigkeiten unterliegen keineswegs so vielen Einschränkungen, dass eine Anstellung nicht mehr als realistisch zu bezeichnen wäre G. Hertig22 Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

2. Vertrauensschutz / Protecting Good Faith a)Loyales und vertrauenswürdiges Verhalten Loyal and trustworthy behavior – Berechtigtes Vertrauen in behördliche Zusicherungen Justified reliance upon administrative assurances – Verbot von widersprüchlichem Verhalten sowie Rechtsmissbrauch Contradictory and abusive behavior is prohibited b) Voraussetzungen Preconditions – Verhalten von staatlichem Organ löst Erwartungen aus Behavior by state agent creates expectations – Kenntnis davon / Behavior is known – Tätigkeit / Activity is undertaken – Öffentliches Interesse steht nicht dagegen No public interest objections G. Hertig Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

a) Vertrauenstatbestand / Reliance framework Potential aller Staatsgewalten All state act Rechtsanwendungsakte / Implementation activity – Verfügungen und Entscheide / Decisions and judgments – Verwaltungsrechtliche Verträge / Administrative contracts – Verwaltungs- und Gerichtspraxis Administrative and judicial practice Rechtssetzungsakte / Lawmaking Raumpläne / Zoning (Fall 7) Duldung eines rechtswidrigen Zustandes Tolerating an illegal situation G. Hertig Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Fall 7: Nutzungsplan (siehe BGE 116 Ib ) Üblicherweise fällt eine Baubewilligung dahin, wenn nicht innert eines Jahres mit den Bauarbeiten begonnen wird. Auch Vorentscheide sind zeitlich nur begrenzt gültig. Für Sondernutzungspläne im Sinne von Quartierplänen, welche die Art und Lage der Bauten detailliert festlegen, ist ein längerer Bestand dann gerechtfertigt, wenn gestützt darauf gebaut worden ist. Wird jedoch nicht gebaut und dient der Plan vielmehr - wie dies hier zutrifft - als Grundlage eines wiederholten Verkaufes, so können sich die Eigentümer jedenfalls nach einem Zeitablauf von über 10 Jahren nicht mehr auf die Beständigkeit dieser speziellen Planung berufen (das Raumplanungsgesetz verlangt in der Regel alle 10 Jahre eine gesamthafte Überprüfung der Richtpläne). Die seit der Genehmigung des Quartierplanes bis zum Waldfestsetzungsbeschluss verstrichene Frist von über 14 Jahren ist derart lang, dass sich die Grundeigentümer, welche nach der Plangenehmigung keine Anstalten zur baulichen Verwirklichung der Treppenhaussiedlung getroffen haben, nicht mit Erfolg auf die Beständigkeit dieses Sondernutzungsplanes berufen können. Im vorliegenden Falle mussten die Eigentümer umso mehr mit einer Änderung der Nutzungsplanung rechnen, als der im Jahre 1973 ausgearbeitete Plan einer Treppenhaussiedlung wohl kaum als ein den Anforderungen der Raumplanungsgesetzgebung genügender Plan bezeichnet werden kann G. Hertig25 Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

b) Vertrauen in staatliches Verhalten Trusting State Behavior Kenntnis der Vertrauensgrundlage Knowledge of state act – Gesetze, Verordnungen, Praxis (Fall 8) Law, ordinance, practice – Verfügungen, Auskünfte und Zusagen Decision, information and promises Fehlen der Kenntnis der Fehlerhaftigkeit Ignoring deficiencies – Gehörige Sorgfalt / Due diligence – Eigentliche Nachforschung nicht erwartet Active research not expected G. Hertig Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Fall 8: Klaviervortrag (siehe BGE 2C_120/2010 ) X. bestand nach vier Jahren Schule in der Berufsklasse der Musikhochschule die Ausscheidungsprüfung. Diese berechtigte ihn zur Abschlussprüfung, welche - als öffentlich vorgetragener Klaviervortrag - er am 26. Juni 2008 nicht bestand. Der Grund lag darin, dass er sich in einem Zustand eines offensichtlichen Unwohlseins und einer emotionalen Blockade befand. Die Prüfungskommission entschied danach, dass X. die Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit wiederholen könne. Am 13. Oktober 2008 bestand dieser das Examen. Der Direktor des Konservatoriums beantragte danach bei der zuständigen Behörde, X. kein Diplom auszustellen, da der Klaviervortrag nicht öffentlich erfolgt sei. Für die Vorinstanz hätte X. zumindest aufgrund der ersten Prüfung, erkennen müssen, dass die Abschlussprüfung nur vor Publikum durchzuführen gewesen sei. Die zu beachtende Sorgfaltspflicht hat sich hier nach den Kenntnissen und Fähigkeiten eines Musikschülers und nicht eines Juristen zu richten. Ein Konsultieren der Verordnung kann deshalb nicht verlangt werden. Schüler dürfen sich auf die Aussagen der Prüfungsexperten und der -kommission grundsätzlich verlassen. Immerhin wäre naheliegend, aus der nicht bestandenen Prüfung abzuleiten, die zu wiederholende Prüfung habe ebenfalls vor Publikum zu erfolgen. Allerdings wurden die Schüler verschiedentlich nicht verordnungskonform geprüft. Es musste daher für X. nicht aussergewöhnlich erscheinen und im Rahmen des Zulässigen liegen, als die Prüfungskommission ihm den Vorschlag unterbreitete, die Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu wiederholen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist auch das Verhalten der Prüfungskommission zu berücksichtigen. Es wäre primär an ihr gewesen, die Verordnung zu konsultieren und den Widerspruch zum vorgeschlagenen Vorgehen zu feststellen G. Hertig27 Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

c) Vertrauensbetätigung + Interessenabwägung Active Reliance and Balancing Interests Disposition kann nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden Act cannot be reversed without disadvantage Kausalzusammenhang Vertrauen – Disposition Trust is at origin of act Interesse am Vertrauensschutz ↔ entgegenstehende öffentliche Interessen Reliance interest  Affected public interests (Fall 9) G. Hertig Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Fall 9: Ablagerung von Abfällen (siehe BGE 1A.208/1999) Die innere Rechtfertigung des Vertrauensschutzes bei Rechtsänderungen liege im Schutz gutgläubig getätigter, nicht leicht rückgängig zu machender Dispositionen bzw. im Schutz des Bürgers vor einer Belastung in einem Masse, das in keinem vernünftigen Verhältnis zum Zweck der Gesetzesänderung stehe. Insbesondere gehe es darum, eine angemessene Amortisation von Investitionen zu ermöglichen. Dabei sei das Interesse am Vertrauensschutz abzuwägen gegenüber dem öffentlichen Interesse daran, dass Gesetzesänderungen aufgrund des Legalitätsprinzips grundsätzlich ohne Verzug in Kraft gesetzt werden, wenn keine besonderen Gründe dagegen. Das öffentliche Interesse an der baldigen Beendigung der Ablagerung von Abfällen mit einem hohen organischen Anteil, d.h. namentlich von Siedlungsabfall, sei angesichts der immer wieder auftretenden Probleme vor allem hinsichtlich des Schutzes des Grundwassers, aber auch der Lufthygiene, ausgesprochen gross. Das Ziel, mit Entsorgungssystemen nur noch zwei Arten von Stoffklassen, nämlich wiederverwertbare Stoffe und endlagerfähige Reststoffe zu produzieren, sei bereits 1986 in das Eidgenössische Abfall-Leitbild aufgenommen und anschliessend der interessierten Öffentlichkeit bekannt gemacht worden. Die Technischen Verordnung über Abfälle habe allerdings in der bis 1996 gültigen Fassung ausreichende Verbrennungskapazitäten vorbehalten. Das ändere nichts daran, dass die Pflicht der Kantone, für ausreichende Verbrennungskapazitäten zu sorgen, schon seit 1991 bestanden habe. Angesichts dieser Entwicklung hätten sich Deponiebetreiber nicht darauf verlassen können, noch während Jahren Investitionen in Deponien für unbehandelte Siedlungsabfälle tätigen und amortisieren zu können G. Hertig29 Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

c) Anwendungsfall: Unrichtige Auskunft Application: Erroneous Information 1.Eignung der Auskunft zur Begründung von Vertrauen Information can reasonably be relied upon 2.Zuständigkeit der auskunftserteilenden Behörde Source of information has required powers 3.Vorbehaltlosigkeit der Auskunft Information is without conditions 4.Unrichtigkeit der Auskunft nicht erkennbar Invalidity of information is not recognizable 5.Nachteilige Disposition auf Grund der Auskunft Information results in disadvantageous act 6.Keine Änderung des Sachverhaltes oder der Gesetzgebung Law or facts have not changed since information 7.Überwiegen des Interesses am Schutz des Vertrauen Dominance of interest to protect trust G. Hertig Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Beispiele Unrichtige Auskunft 1.Beispiel Eignung: Versteuerung Liegenschaftertrag (Aargau) Pauschalabzug Verweigerung (↓ Merkblatt gibt Wahl Pauschal – Abrechnung) 2.Beispiel Zuständigkeit: Erleichterte Einbürgerung (Basel-Stadt) 10 Jahre Wohnsitz durch Englandaufenthalt unterbrochen (↓ Kann annehmen, dass Kontrollbüro der Fremdenpolizei Zuständig für Infos ist) 3.Beispiel Vorbehaltlosigkeit: Wohnsitz im Kanton (Winterthur) Lehrer kann nicht nach Thurgau umziehen (↑ Sachbearbeiter hat Auskunft unter Vorbehalt Gesamtregierungsrat zuständig ist) 4.Beispiel nicht erkennbar: Erstreckung einer Frist (Genf) Zusicherung ist ungültig (↓ Unternehmer weisst nicht besser als 2 Beamte) 5.Beispiel nachteilige Disposition: AHV-Rentenanspruch (CH) Witwe im Ausland, < als 1 Jahr Beitrage (↓ Hätte Arbeit finden können) 6.Beispiel keine Änderung: Grundstück Überbaubarkeit (Aargau) Zusicherung ist über 15 Jahre alt (↑ Wiederholte Gesetzänderung, Zeitablauf) 7.Beispiel Schutzinteresse: Baubewilligung (Genf) Verweigert da schon zu viele Gebäude (↓ Öffentliches Interesse < Privatinteresse ) G. Hertig31 Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Rechtswirkungen des Vertrauensschutzes / Remedies Bestandschutz / Maintaining the status quo – Verfügung wird nicht wiederrufen Decision is not repelled – Praxis- oder Planänderung muss unterbleiben Modification of practice or plan remains without effect – Auskünfte sind trotz Unrichtigkeit verbindlich (Waldrodung) Information is binding even though incorrect Wiederherstellung von Fristen / Postponing deadlines – Falsche Rechtsmittelbelehrung / Procedural mistake (Fall 10) – Verpasste materiell-rechtliche Fristen / Substantive error Übergangsregelungen / Transition period (Neue Amtsbesoldung) Entschädigungsanspruch / Damage claim – Bindung kommt nicht in Frage / State cannot remain bound – Zurückhaltend zugesprochen / Restrictive approach G. Hertig Verhältnismässigkeit: Eignung/Erforderlich/Zumutbar/ Vertrauensschutz: Verhalten / Interessen

Fall 10: Rekurs Frist (siehe auch BGE 135 III 374/2009) In der von der Stiftung S. gegen die X. AG in A. eingeleiteten Betreibung Nr. 1 erliess das Betreibungsamt Z. am 9. Oktober 2008 die Konkursandrohung. Mit einer am der Post übergebenen Eingabe erhob die X. AG Beschwerde gegen die Konkursandrohung. Am erkannte der Einzelrichter, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. In der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids wird auf die für Beschwerden an das Bundesgericht im Allgemeinen geltende Beschwerdefrist von 30 (statt 10) Tagen hingewiesen. Gemäss Art. 49 BGG dürfen den Parteien aus unrichtiger Rechtsmittelbelehrung keine Nachteile erwachsen. Den erwähnten Schutz kann eine Prozesspartei nur dann beanspruchen, wenn sie sich nach Treu und Glauben auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen durfte. Wer die Unrichtigkeit erkannte oder bei gebührender Aufmerksamkeit hätte erkennen können, kann sich nicht auf Art. 49 BGG berufen, wobei allerdings nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwalts eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen vermag. Wann der Prozesspartei eine als grob zu wertende Unsorgfalt vorzuwerfen ist, beurteilt sich nach den konkreten Umständen und nach ihren Rechtskenntnissen. Ist die Partei rechtsunkundig und auch nicht rechtskundig vertreten, darf sie nicht der anwaltlich vertretenen Partei gleichgestellt werden, es sei denn, sie verfüge namentlich aus früheren Verfahren über einschlägige Erfahrungen. Der Vertrauensschutz versagt zudem nur dann, wenn der Mangel allein schon durch Konsultierung der massgebenden Verfahrensbestimmung ersichtlich gewesen wäre. Eine solche Konsultierung kann im Übrigen nur dann verlangt werden, wenn die Partei über die Kenntnisse verfügt, die es ihr überhaupt ermöglichen, die massgebende Gesetzesbestimmung ausfindig zu machen und gegebenenfalls auszulegen. Wenn die Partei unter den gegebenen Umständen den Angaben des Einzelrichters vertraut und diese nicht überprüft hat, liegt darin keine Unsorgfalt. Im Übrigen ist zu bemerken, dass die Vorinstanz den die Beschwerdefrist regelnden Art. 100 BGG nicht ausdrücklich genannt hat und dass zudem diese Bestimmung nicht für jeden juristischen Laien ohne weiteres verständlich ist G. Hertig33