Möglichkeiten und Rechtsformen der Zusammenarbeit 6. Dezember 2018 Möglichkeiten und Rechtsformen der Zusammenarbeit 28. Februar 2019 Peter Michael Probst Rechtsanwalt, M.B.L.-HSG Fachanwalt für Vergaberecht Fachanwalt für Verwaltungsrecht CFM Charite

Möglichkeiten und Rechtsformen aus vergaberechtlicher Perspektive Bietergemeinschaft/ Konsortium Projektgesellschaft Hauptunternehmer mit Nachunternehmer/ Eignungsleihe

1. Bietergemeinschaft/ Konsortium Definition des Konsortiums bzw. der Bietergemeinschaft Ein (loser) Unternehmenszusammenschluss mehrerer rechtlich und wirtschaftlich selbstständig bleibender Unternehmen zur zeitlich begrenzten Durchführung eines vereinbarten Geschäftszwecks (Gelegenheitsgesellschaften) Rechtsform: i.d.R. GbR im Sinne der §§ 705 ff. BGB Die wettbewerbliche Rolle ist mehrdimensional, da sie regelmäßig im Spannungsfeld zwischen der wettbewerbsrechtlich gewollten Erweiterung des Interessentenkreises einerseits und der kartellrechtlich begründeten latenten Gefahr unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen andererseits agieren.

1. Bietergemeinschaft/ Konsortium Auftraggeber Unternehmen 1 Angebot Unternehmen 2 Bei Zuschlag: Leistungspflicht ggü. Auftraggeber

1. Bietergemeinschaft/ Konsortium Konsortialbildung im Kartellvergaberecht? §§ 43 VgV, 50 SektVO Bewerber- und Bietergemeinschaft sind wie Einzelbewerber und -bieter zu behandeln. Der öffentliche Auftraggeber darf nicht verlangen, dass Gruppen von Unternehmen eine bestimmte Rechtsform haben müssen, um einen Antrag auf Teilnahme zu stellen oder ein Angebot abzugeben. Sofern erforderlich, kann der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen Bedingungen festlegen, wie Gruppen von Unternehmen die Eignungskriterien zu erfüllen und den Auftrag auszuführen haben; solche Bedingungen müssen durch sachliche Gründe gerechtfertigt und angemessen sein. Der öffentliche Auftraggeber kann verlangen, dass eine Bietergemeinschaft nach Zuschlagserteilung eine bestimmte Rechtsform annimmt, soweit dies für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrags erforderlich ist.

1. Bietergemeinschaft/ Konsortium Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen (1) Eine Vereinbarung über die Bildung eines Konsortiums ist nur ausnahmsweise unzulässig, wenn sie eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Sinne von § 1 GWB darstellt. Gemäß § 1 GWB ist eine Vereinbarung zwischen konkurrierenden Unternehmen einer Branche verboten, wenn sie geeignet ist, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar einzuschränken. (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.12.2014, Az. VII-Verg 22/14) Die Verabredung eines Konsortiums in Bezug auf eine Auftragsvergabe schließt im Allgemeinen die gegenseitige Verpflichtung ein, von eigenen Angeboten abzusehen und mit anderen Unternehmen nicht zusammenzuarbeiten, was grundsätzlich den Tatbestand einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB bzw. von Art. 101 Abs. 1 AEUV erfüllt. (KG, Beschl. v. 24.10.2013, Az. Verg 11/13)

1. Bietergemeinschaft/ Konsortium Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen (2) Die Frage … stellt sich im Zusammenhang mit der Konsortialbildung vor allem dann, wenn sich Unternehmen zusammenschließen, die als Einzelunternehmen den Auftrag allein hätten ausführen können, weil sie über die geforderten Kapazitäten, technischen Ausrüstungen und fachlichen Kenntnisse verfügen. Maßgeblich ist, ob ein Unternehmer bereit ist, sich allein um die Auftragsvergabe zu bewerben oder ob dem – selbst bei genereller Markteintrittsfähigkeit – Gründe entgegenstehen, etwa, dass seine „freien“ Kapazitäten weit geringer sind und er nicht bereit ist, die durch andere Aufträge gebundenen Kapazitäten für den ausgeschriebenen Auftrag einzusetzen, dass er ein wettbewerbsgerechtes Angebot nur in Kooperation mit anderen Partnern abzugeben vermag oder aus Gründen der Risikostreuung nur zu einer Kooperation mit anderen Branchenunternehmen bereit ist. Dabei orientiert sich die Frage, was wirtschaftlich und kaufmännisch vernünftig ist, an objektiven Kriterien, ohne den in diesem Rahmen notwendigen unternehmerischen Beurteilungsspielraum der Beteiligten zu beschränken. Erweist sich die unternehmerische Entscheidung gegen die Alleinbewerbung nach diesem Maßstab als nachvollziehbar, so ist von der Zulässigkeit einer Bewerbergemeinschaft auszugehen. (OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 15.04.2014, Az. 1 Verg 4/13)

2. Hauptunternehmer und Nachunternehmer Nachunternehmereinsatz Bei einem Nachunternehmer (oder Subunternehmer) handelt es sich um einen Drittunternehmer, der von dem erfolgreichen Bieter (ggf. dem Konsortium) mit der Erbringung (eines Teils) der Leistung beauftragt wird. Der Einsatz von Nachunternehmern ist als Mittel zur Erschließung fehlender Ressourcen oftmals sinnvoll und notwendig. Ein Bieter kann sich nur dann auf Einrichtungen und Mittel eines anderen Unternehmens berufen, wenn er nachweist, dass diese Einrichtungen und Mittel ihm tatsächlich zur Verfügung stehen. (VK Bund, Beschl. v. 30.04.2018 – Az. VK 2-18/18 und § 36 Abs. 1 S. 2 VgV) Rechtsform? Es bleibt bei der Rechtsform der beiden Partner. Diese müssen zur Absicherung ihrer Zusammenarbeit im Innenverhältnis allerdings einen Subunternehmervertrag schließen!

2. Hauptunternehmer und Nachunternehmer NU-Vertrag Bieter Angebot Auftraggeber Bei Zuschlag: Leistungspflicht ggü. Bieter/AN Bei Zuschlag: Leistungspflicht ggü. Auftraggeber Bei Zuschlag: Keine Leistungspflicht ggü. Auftraggeber

2. Hauptunternehmer und Nachunternehmer Eignungsleihe? Ein Unternehmen kann für einen bestimmten Auftrag im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle sowie die technische und berufliche Leistungsfähigkeit die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch nehmen, wenn er nachweist, dass ihm die für den Auftrag erforderlichen Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen werden. Diese Möglichkeit besteht unabhängig von der Rechtsnatur der zwischen den Unternehmen bestehenden Verbindungen! Beispiel: Ein Unternehmen leiht sich für die Durchführung eines bestimmten Projekts benötigtes Know-how oder benötigte Maschinen von einem Dritten! Erst aufgrund der „Leihe“ ist das Unternehmen in der Lage, den angestrebten Auftrag im neuen Markt erbringen zu können.

2. Hauptunternehmer und Nachunternehmer Eignungs-verleiher Leihe Bieter Angebot Auftraggeber Bei Zuschlag: Keine Leistungspflicht ggü. Bieter/AN Bei Zuschlag: Leistungspflicht ggü. Auftraggeber Bei Zuschlag: Keine Leistungspflicht ggü. Auftraggeber

2. Hauptunternehmer und Nachunternehmer Grenzen und Fallstricke Aus der bloßen Zugehörigkeit zu einem Unternehmensverbund ergibt sich noch keine Verfügungsmöglichkeit des Unternehmens über die Mittel anderer Mitglieder des Unternehmensverbunds (VK Bund, Beschl. v. 30.04.2018 – Az. VK 2-18/18) Unternehmen müssen für Teilleistungen, für die sie nicht präqualifiziert sind, zwingend einen Nachunternehmer benennen. Nachunternehmererklärungen sind wettbewerbs- relevant und können nicht nachgefordert werden (VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 08.10.2018 – Az. 3 VK LSA 57/18) Besteht die Möglichkeit der Eignungsleihe, muss das Unternehmen die verbindliche Zusage eines anderen Unternehmens nachweisen. Absichtserklärungen (letter of intent) oder „gentlemen agreements" reichen nicht aus (OLG Düsseldorf, Beschl. V. 28.03.2018 – Az. Verg 42/17)

3. Projektgesellschaft Zusammenarbeit in Form einer Projektgesellschaft Unternehmen gründen zur Erschließung neuer Märkte eine neue, gemeinsame Gesellschaft. Wenn diese Gesellschaft gegründet wird, um damit ein bestimmtes Projekt oder mehrere bestimmte Projekte gemeinsam zu realisieren, spricht man von einer Projektgesellschaft. Rechtform? Alle Rechtsformen denkbar, häufig als GmbH „… Auftragsausführung durch eine von dem Bieter zu gründende (und von ihm zu haltende) Projektgesellschaft mit ausreichender Kapitalausstattung oder mit adäquater Sicherheitsleistung und einer Arbeitsgemeinschaften vergleichbaren oder sonst angemessenen Haftung der Konsortialpartner bzw. Gesellschafter zugunsten des Auftraggebers“ (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.07.2016 – Az. 11 Verg 9/16)

3. Projektgesellschaft Unternehmen 1 Bieter/ Projekt-gesellschaft Gesellschafter Bieter/ Projekt-gesellschaft Auftraggeber Angebot Unternehmen 2 Gesellschafter Bei Zuschlag: Keine Leistungspflicht ggü. Bieter/AN Bei Zuschlag: Leistungspflicht ggü. Auftraggeber Bei Zuschlag: Keine Leistungspflicht ggü. Auftraggeber

Vorüberlegungen zur erfolgreichen Konsortialbildung! Identifizierung des Bedarfs und Festlegung der Erfolgsparameter Welches Ziel möchte ich erreichen? Definition des Auftragsgegenstandes! Was benötige ich, um dieses Ziel zu erreichen? Nachweis von Erfahrungen durch realisierte Projekte (Referenzen)? Geforderte Kapazitäten? Technische Ausrüstung? Fachliche Kenntnisse und persönliche Qualifikationen? Sonstiges notwendiges Know-how? Welche Leistungsteile kann (und möchte ich) selber erbringen? Welche Leistungsteile soll (muss) ein Partner erbringen? Wie könnte eine Zusammenarbeit ausgestaltet sein?

Inhalte des Konsortialvertrages (1) Vertragsgegenstand Beschreibung des Zwecks der gemeinsamen Durchführung eines Auftrags, Klarstellung zur Rechtsform (i.d.R. GbR) und Definition des Namens des Konsortiums. Beteiligungsverhältnisse (bzgl. Gesellschaft, Umsatz, Gewinn) Festlegung der Beteiligungsquote z.B. anhand des Beitrags zum Gesamtauftragswert; ggf. Bewertung der Sach- und Dienstleistungen bzw. des konkreten Leistungsteils des jeweiligen Konsorten. Festlegung der Leistungen der Konsorten (Aufgabenverteilung) Konkrete Definition der Aufgabenbereiche und Leistungsteile eines jeden Konsorten anhand der für den Auftrag nachgefragten Leistungen.

Inhalte des Konsortialvertrages (2) Geschäftsführung und Vertretung Festlegung der Einzelgeschäftsführung und dessen Umfang (Definition der Aufgaben) Ggf. Festlegung einer gesonderten Vergütung für den „Federführer“ Haftung Festlegung von Abweichungen zur etwaigen gesamtschuldnerischen Haftung zum Auftraggeber; z.B. Beschränkung der Haftung im Innenverhältnis auf die maßgeblichen Aufgabenbereiche Regelung zur Haftung der Konsorten untereinander Ggf. Abschluss einer projektbezogenen Haftpflichtversicherung (eines jeden Konsorten)

Inhalte des Konsortialvertrages (3) Ausschluss eines Konsorten / Ersetzungsbefugnis Definition des wichtigen Grundes für den Ausschluss Ausschluss der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung für die Zeit der Durchführung des Projekts Festlegung der Möglichkeit zur Ersetzung eines Konsorten durch einen Dritten Streitschlichtung, Schiedsverfahren Festlegung eines Verfahrens bei Streitigkeiten innerhalb des Konsortiums Bestimmung des Vorgehens bei fehlender Einigung gegenüber dem Auftraggeber

werden gleich in den Gesprächen in Kleingruppen beantwortet! 6. Dezember 2018 werden gleich in den Gesprächen in Kleingruppen beantwortet! CFM - VOL/A (UVgO) 19

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 6. Dezember 2018 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Peter Michael Probst Rechtsanwalt, M.B.L.-HSG Fachanwalt für Vergaberecht Fachanwalt für Verwaltungsrecht LEXTON Rechtsanwälte Kurfürstendamm 220 10719 Berlin T +49 30 8866886-0 F +49 30 8866886-60 probst@lexton.de www.lexton.de CFM Charite