Fallbearbeitung Übungen im Strafrecht II FS18 Fall 2 Dr. iur Fallbearbeitung Übungen im Strafrecht II FS18 Fall 2 Dr.iur. Andreas Eckert, (montags, 16.15-18.00 Uhr)

Materiellrechtlicher Teil 1. Schweizer Milchschokolade 2. Einbruchdiebstahl in Zürich 3. Verurteilt  Prüfen Sie die Strafbarkeit von A und C nach StGB (Übertretungen sind nicht zu prüfen, ferner sind allenfalls benötigte Strafanträge gestellt).

1. Schweizer Milchschokolade 1. Strafbarkeit A - Versuchter Betrug nach Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB Urkundenfälschung i.e.S. nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB 1. Strafbarkeit C - keine

Versuchter Betrug, Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB Obj. TB: Täuschung Vorspiegelung (aktiv, nicht gegebene Tatsachen werden als vorhanden hingestellt) Unterdrückung (aktiv oder durch verschweigen) von Tatsachen (objektiv feststehende Umstände) Irrtum bewirken (Verhalten des Täters muss dazu führen, dass die Vorstellung der getäuschten Person nicht Wirklichkeit entspricht)

Vornahme einer Vermögensdisposition Arglist (BGE 135 IV 79 f.) 1) ganzes Lügengebäude (planmässig aufeinander abgestimmte Lügen) errichtet oder 2) sich besonderen Machenschaften bedient (Belege/Handlungen, welche die Angaben glaubwürdig erscheinen lassen), oder 3) sich einer einfachen Lüge bedient bzw. etwas verschweigt, wobei die Überprüfung seiner Angaben (darum qualifizierte Lüge) alternativ: nicht oder nur mit besonderer Mühe vorgenommen werden kann, vom Täter vorsätzlich verhindert wird, dem Getäuschten nicht zumutbar ist oder vom Getäuschten für den Täter voraussehbar unterlassen wird Vornahme einer Vermögensdisposition Handlung, Duldung, Unterlassung des Irrenden, die geeignet ist, eine Vermögensminderung herbeizuführen Vermögensverfügung kann auch das Eingehen eines Verpflichtungsgeschäfts sein (i.c. Vertragsabschluss) Vermögensschaden (-), (Erfolgsdelikt, Erfolg in einem Zustand = Schaden) auch keine Vermögensgefährdung: noch keine Gefährdung, zumal A vorleistungspflichtig war

Versuch nach Art. 22 Abs. 1 StGB I. Vorprüfung 1. tatbestandsmässiger Erfolg tritt nicht ein (nicht alle objektiven Tatbestandsmerkmale) 2. Strafbarkeit des Versuchs (Betrug = Verbrechen) II. Tatbestand 1. Tatentschluss bezügl. aller Tatumstände (sämtliche subj. Tatbestandsmerkmale) - Betrug Vorsatz Wissen, durch täuschendes Verhalten jmd. in Irrtum zu versetzen, dadurch Vermögensdisposition und somit Vermögensschädigung In Bezug auf das Arglistkriterium reicht es bereits aus, wenn der Täter ein arglistiges Verhalten noch als einfache, leicht durchschaubare Lüge qualifiziert Wille, bzw. Inkaufnahme, durch dieses täuschende Verhalten, genau das herbeizuführen Absicht bzw. Eventualabsicht, der unrechtmässigen Bereicherung (Grundsatz der Stoffgleichheit)

V. Tätige Reue/Rücktritt 2. Beginn der Ausführung = letzte entscheidende Schritt ins Verbrechen Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat (= Versuchsbeginn), die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten Schwellentheorie: i.d.R. kein zurück mehr Vorbereitungshandlungen: Vorkehren, welche die Ausführung einer Straftat ermöglichen sollen. Sie sind grundsätzlich nicht strafbar Vollendeter Versuch: nach den Vorstellungen des Täters ist alles Erforderliche getan, um den Erfolg herbeizuführen i.c. aber unvollendeter Versuch, weil A kurz vor der Auslieferung verhaftet wurde, d.h. nicht alle von ihm zu verwirklichenden Bedingungen für den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolges geschaffen hat III. Rechtswidrigkeit IV. Schuld V. Tätige Reue/Rücktritt unvollendete Versuch eröffnet Prüfung für Rücktritt i.c. kein Rücktritt, zumal Täter nicht aus eigenem Antrieb die strabare Tätigkeit nicht zu ende führt

Urkundenfälschung i.e.S. nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Obj. TB (Ziff. 1 Abs. 2): Tatobjekt: Urkunde (StGB 110 Abs. 4) (Analyse und Behälteraufschrift) Behälteraufschrift mangels Beweiseignung keine Urkunde Tathandlung: Urkundenfälschung i.e.S.  Herstellen einer unechten Urkunde durch Fälschen (sog. Totalfälschung) Verfälschen nachträgliche eigenmächtige Abändern einer Urkunde durch einen Dritten Erklärungsinhalt einer echten oder unechten Urkunde durch Ergänzungen, Veränderungen oder durch das Beseitigen von Teilen der ursprünglichen Erklärung so abwandelt, dass ein neuer Erklärungsinhalt entsteht Blankettfälschung (echte/s Unterschrift / Handzeichen eines Andern benützen)

Vorsatz/Eventualvorsatz Subj. TB: Vorsatz/Eventualvorsatz Bewusstsein, dass es sich beim Tatobjekt um eine Urkunde handelt und den Willen, diese als vorgeblich echt bzw. wahr verwenden zu wollen (Täuschungsabsicht). Schädigungs- und/oder Vorteilsabsicht  betreffend Behälteraufschrift auch kein Art. 254 StGB (mangels Beweiseignung keine Urkunde)

Gebrauchmachen Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB Obj. TB: Tatobjekt: unechte oder unwahre Urkunde i.S.v. Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Tathandlung: der Täter eine von ihm selber oder von einer anderen Person nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB hergestellten Urkunde im Rechtsverkehr zur Täuschung gebraucht (bereits ab Zugänglichmachen) Subj. TB: Vorsatz/Eventualvorsatz bezüglich aller objektiven TB-Merkmale Schädigungs- und/oder Bereicherungsabsicht (Vorteilsabsicht) Täuschungsabsicht/Täuschungswille

Konkurrenz Zwischen Urkundenfälschung und Betrug besteht auch dann echte Konkurrenz, wenn das Urkundendelikt als Vortat allein im Hinblick auf das Vermögensdelikt begangen wurde (BGer Urteil vom 26.03.2012; 6B_772/2011) Der Gebrauch falscher Urkunden (StGB 251 Ziff. 1 Abs. 3) durch den Fälscher ist nur strafbar, wenn dieser für die Fälschung straflos bleibt. Was vorliegend nicht der Fall ist. Deshalb: Gebrauch falscher Urkunden als mitbestrafte Nachtat der Urkundenfälschung zu werten (BGE 120 IV 132)

Fazit 1. Schweizer Milchschokolade – Strafbarkeit A - Unvollendeter versuchter Betrug nach Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB (OGer ZH v. 03.07.2017, SB150460) Urkundenfälschung i.e.S. nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB 1. Schweizer Milchschokolade – Strafbarkeit C - keine

2. Einbruchdiebstahl in Zürich 2. Strafbarkeit A - Versuchter Betrug nach Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB Falsche Anschuldigung nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB Irreführung der Rechtspflege nach Art. 304 Ziff. 1 StGB 2. Strafbarkeit C - keine

Versuchter Betrug, Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB Obj. TB: Täuschung Vorspiegelung (aktiv, nicht gegebene Tatsachen werden als vorhanden hingestellt) Unterdrückung (aktiv oder durch verschweigen) von Tatsachen (objektiv feststehende Umstände) Irrtum bewirken (Verhalten des Täters muss dazu führen, dass die Vorstellung der getäuschten Person nicht Wirklichkeit entspricht)

Arglist (BGE 135 IV 79 f.) 1) ganzes Lügengebäude (planmässig aufeinander abgestimmte Lügen) errichtet oder 2) sich besonderen Machenschaften bedient (Belege/Handlungen, welche die Angaben glaubwürdig erscheinen lassen), 3) sich einer einfachen Lüge bedient bzw. etwas verschweigt, wobei die Überprüfung seiner Angaben alternativ nicht oder nur mit besonderer Mühe vorgenommen werden kann, vom Täter vorsätzlich verhindert wird, dem Getäuschten nicht zumutbar ist oder vom Getäuschten für den Täter voraussehbar unterlassen wird Vornahme einer Vermögensdisposition (Handlung, Duldung, Unterlassung des Irrenden) (i.c. Vertragsabschluss) Vermögensschaden (-), (Erfolgsdelikt, Erfolg in einem Zustand = Schaden)

Versuch nach Art. 22 Abs. 1 StGB I. Vorprüfung 1. tatbestandsmässiger Erfolg tritt nicht ein 2. Strafbarkeit des Versuchs (Betrug = Verbrechen) II. Tatbestand 1. Tatentschluss bezügl. aller Tatumstände - Betrug sämtliche subjektiven, nicht alle objektiven Tatbestandsmerkmale Eventual-/Vorsatz, Eventual-/Absicht unrechtmässiger Bereicherung 2. Beginn der Ausführung = letzte entscheidende Schritt ins Verbrechen Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat (= Versuchsbeginn), die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten Schwellentheorie: i.d.R. kein zurück mehr Vollendeter Versuch: nach den Vorstellungen des Täters ist alles Erforderliche getan, um den Erfolg herbeizuführen III. Rechtswidrigkeit IV. Schuld V. Tätige Reue/Rücktritt

Strafbarer untauglicher Versuch Täter handelt in der Annahme, den vorgestellten SV verwirklichen zu können, auch wenn dies objektiv gar nicht möglich ist untaugliches Tatmittel/Tatobjekt Nur für den Fall, dass der Täter grob unverständig handelt, sein Versuch mithin besonders dumm oder geradezu lächerlich ist, statuiert das Gesetz in Art. 22 Abs. 2 StGB Straflosigkeit Strafbar sollen untaugliche Verhaltensweisen daher grundsätzlich nur sein, wenn und soweit sie sich als ernstlicher Angriff auf die rechtlich geschützte Ordnung darstellen. i.c. ist davon auszugehen, dass er in der Annahme handelte, dass er mehr von der Versicherung erhalten würde, wenn er auch die erwiesenermassen nicht gestohlenen Gegenstände aufführt ≠ grob unverständig oder besonders dumm, aber ernstlicher Angriff auf die rechtlich geschützte Ordnung Strafbarer untauglicher Versuch

Falsche Anschuldigung nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB Obj. TB Tatobjekt ein als individuelle Person bestimmbarer Nichtbeschuldigter (i.c. D) Nichtbeschuldigter: Tatbestand fehlt oder Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgrund Tathandlung bei der Behörde (i.c. Polizei) eines Verbrechens oder Vergehens beschuldigen (i.c. Diebstahl und Sachbeschädigung) mündlich, schriftlich oder auf sonstige Weise tatsächliche Umstände mitteilen, die geeignet sind, einen Anfangsverdacht zu begründen, aufgrund dessen die Strafverfolgungsorgane zur Einleitung eines Strafverfahrens verpflichtet sind Subj. TB Vorsatz aller objektiven TB-Merkmale, wobei es hinsichtlich der Nichtschuld des Bezichtigten eines Handelns wider besseren Wissens bedarf Absicht, gegen den Geschädigten eine Strafverfolgung herbeizuführen, wobei es ausreicht, wenn der Täter mit dieser Möglichkeit rechnet oder er sie in Kauf nimmt

Keine Irreführung der Rechtspflege nach Art. 304 Ziff. 1 StGB Fehlende Nachweisbarkeit des nicht-stattgefundenen Diebstahls D.h. es kann nicht nachgewiesen werden, ob überhaupt kein Diebstahl stattgefunden hatte weshalb es an einer "Nicht-Tat" mangelt Irreführung kann sich nicht auf einzelne Sachen beziehen, bei denen nachgewiesen werden konnte, dass kein Diebstahl stattgefunden hatte Beurteilung immer einer Gesamttat  Art. 303 StGB wäre alsdann auch lex specialis zu Art. 304 StGB

Fazit 2. Einbruchdiebstahl in Zürich – Strafbarkeit A Vollendeter versuchter Betrug nach Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB (OGer ZH v. 03.07.2017, SB150460) Falsche Anschuldigung nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB Kein Urkundendelikt (BGE 72 IV 138, E. 2., Schadensmeldung kein Urkundencharakter) 2. Einbruchdiebstahl in Zürich – Strafbarkeit C - Keine (OGer ZH v. 03.07.2017, SB150460)

3. Verurteilt 3. Strafbarkeit A - Anstiftung zum Entweichenlassen von Gefangenen nach Art. 319 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 StGB 3. Strafbarkeit C - Entweichenlassen von Gefangenen nach Art. 319 StGB

Entweichenlassen von Gefangenen nach Art. 319 StGB  Der Beamte, der einem Verhafteten, einem Gefangenen oder einem andern auf amtliche Anordnung in eine Anstalt Eingewiesenen zur Flucht behilflich ist oder ihn entweichen lässt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Geschütztes Rechtsgut: Allgemeininteresse an zuverlässigem Justizwesen Deliktsart: echtes Sonderdelikt Obj. TB: Täter: jeder Beamter, Überwachungsfunktion (mindestens vorübergehend) Tathandlung: Fluchtbeihilfe/Entweichenlassen Tatobjekt: Verhafteten/Gefangenen/Eingewiesenen Taterfolg: Flucht oder Entweichen Subj. TB: Eventualvorsatz/Vorsatz

Anstiftung zum Entweichenlassen von Gefangenen nach Art. 319 i. V. m Anstiftung zum Entweichenlassen von Gefangenen nach Art. 319 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 StGB I. Strafbarkeit des Haupttäters Vorsätzliche, tatbestandsmässige, rechtswidrige, mindestens versuchte Haupttat (limitierte Akzessorietät = von diesem verübten Vergehen/Verbrechen). II. Strafbarkeit des Anstifters 1. Tatbestandsmässigkeit Obj. TB: Bestimmen (d.h. hervorrufen des Entschlusses zur Haupttat beim Haupttäter durch auffordern zur Tat, überreden, in Aussicht Stellen von Vorteilen oder Drohen was den Tatentschluss beim Haupttäter weckt Kausalität zwischen Bestimmen und Tatentschluss Wünsche/Bitten reichen, es muss nicht ausdrücklich auf die Verübung der strafbaren Handlung aufgefordert werden Subj. TB: (Doppelvorsatz) Vorsatz bez. Bestimmen: Anstifter muss Tatentschluss beim Haupttäter wecken wollen und Vorsatz bez. Haupttat: Anstifter muss die Haupttat wollen 2. Rechtswidrigkeit 3. Schuld

Anstiftung zum Sonderdelikt (OGer ZH v. 13.10.2017, SB170278) "Der Gefangene, der einen Gefängniswärter wiederholt bittet, ihn entweichen zu lassen, begeht nicht bloss eine Straflose Selbstbegünstigung, sondern kann sich der Anstiftung zu Art. 319 StGB strafbar machen." das Entweichenlassen von Gefangenen muss gegenüber der Begünstigung einen Schutz von anderen Rechtsgütern beinhalten Titel des Strafgesetzbuches: verschiedene Rechtsgüter geschützt Der dem Art. 319 StGB inhärente Schutz, das Interesse an der getreuen und von Missbrauch freien Führung öffentlicher Ämter, d.h. der Schutz des Vertrauens der Bevölkerung in die Integrität der mit einer öffentlichen Aufgabe betrauten Person, gehen über den Schutzzweck von Art. 305 StGB hinaus.  Es wird also geprüft, ob Art. 319 StGB, zu dessen Begehung der A den C als Haupttäter angestiftet hat, in seinem Unrechtsgehalt über den Art. 305 StGB hinausgeht

Selbstbegünstigungsprivileg (BGE 124 IV 127, 132) als reine resp. blosse Selbstbegünstigung straffrei lediglich im Rahmen von Art. 311 strafbar Motiv der Selbstbegünstigung stellt nach allgemeiner Ansicht keinen Rechtfertigungsgrund für weitere Straftaten dar Art. 305 StGB = Hilfe nach der Befreiung, Art. 319 StGB/Art. 310 STGB = Befreiungshandlung Art. 310 StGB (keine Gewalt, keine Drohung, keine List) Konkurrenz Art. 319 StGB konsumiert Art. 305 StGB Art. 319 ist lex specialis zur Gefangenenbefreiung (Art. 310 Ziff. 1 StGB)

Fazit 3. Verurteilt - Strafbarkeit A - Anstiftung zum Entweichenlassen von Gefangenen nach Art. 319 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 StGB 3. Verurteilt - Strafbarkeit C - Entweichenlassen von Gefangenen nach Art. 319 StGB

Prozessualrechtlicher Teil 1. Welche Handlung der Polizei resp. der Staatsanwaltschaft wird das Bezirksgericht (u.a.) besonders zu prüfen haben? Verdeckte Fahndung nach Art. 298a StPO Angehörige der Polizei im Rahmen kurzer Einsätze in einer Art und Weise, dass ihre Identität und Funktion nicht erkennbar ist Verbrechen und Vergehen aufzuklären versuchen insbesondere durch Scheingeschäfte abschliessen Überwachungsmassnahmen, Kontaktnahme nach § 32 d PolG Zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten können Angehörige der Polizei mit anderen Personen Kontakt aufnehmen ohne ihre wahre Identität und Funktion bekannt zu geben. Als Kontaktnahmen gelten auch Scheingeschäfte

2. Mit der Verletzung welcher Vorschrift argumentiert das BGZ 2. Mit der Verletzung welcher Vorschrift argumentiert das BGZ? Um was für eine Art Vorschrift handelt es sich hierbei? Art. 298b StPO, als Gültigkeitsvorschrift i.S. einer zentralen Schutznorm für den Beschuldigten Gültigkeitsvorschrift: enthalten wesentliche Verfahrensgrundsätze Sie dienen primär dem Schutz des Beschuldigten Unterschied: einfachen Gültigkeitsvorschriften (bei Vorschriften mit untergeordnetem Schutz für den Beschuldigten) zentrale Schutznormen (i.c. Schutz der Privatsphäre des Beschuldigten) relatives Verwertungsverbot (Aufklärung schwerer Straftaten) Ordnungsvorschriften: Dienen primär der Ordnungsmässigkeit des Verfahrensablaufs. Fehlerhaftigkeit führt allenfalls zur Anfechtbarkeit des Entscheids Verwertbar

3. Gestützt auf welche StPO-Bestimmung wird das Bezirksgericht den A wohl freigesprochen haben? Beweisverwertungsverbot nach Art. 141 Abs. 2 StPO Rechtsgut verletzt, das im konkreten Fall den Vorrang vor dem Interesse an der Durchsetzung des Strafrechts verdient Ausser: relatives Verwertungsverbot, zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (BGE 131 I 272) je schwerer die zu beurteilende Straftat, umso eher überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung i.c. Handel mit Drogen, aber nur um eine geringe Menge = Verwertungsverbot nach Art. 141 Abs. 2 bzw. Abs. 4 StPO D.h. ohne verwertbare Beweismittel kann der Anklagesachverhalt nicht erstellt werden

4. Prüfen Sie die Voraussetzungen der Massnahme, Art. 298b StPO Anordnung: Ermittlungsverfahren Polizei selbständig Untersuchungsverfahren Staatsanwaltschaft i.S.v. Art. 76 StPO schriftlich schriftliche Anordnung und Nachweis der Belehrung des Scheinkäufers mündliche Anordnungen absolute Ausnahme und nur bei zeitlicher Dringlichkeit nachträgliche schriftliche Dokumentation Umschreiben/bestimmen: welcher Verdacht Ausgangspunkt der Ermittlungen ist worauf der Verdacht beruht welcher Sachverhalt und welche mutmasslichen Straftatbestände durch die verdeckte Fahndung aufgeklärt werden sollen wer als verdeckter Fahnder eingesetzt wird (inkl. Belehrung) Subsidiarität  i.c. keine schriftliche Anordnung, kein Nachweis der Belehrung, keine Dokumentation über Subsidiarität  mangels Dokumentation kein Tatverdacht

6. Was sind die möglichen Konsequenzen? 5. Wie würden Sie als Oberrichter vor diesem Hintergrund argumentieren und entscheiden? BGE 140 I 353 = vager Verdacht Verdacht auf eine konkrete strafbare Handlung an einem konkreten Ort von einer konkret bestimmbaren Person betreffend ein konkretes Delikt Fahndung um bereits bestehenden Tatverdacht zu konkretisieren, und nicht nur um zukünftig strafbare Handlungen zu verhindern 6. Was sind die möglichen Konsequenzen? die Fahndung hätte nach den Vorschriften von Art. 289b StPO erfolgen müssen die Vorschriften von Art. 289b StPO wurden nicht eingehalten aus dem Scheinkauf resultierende Beweismittel rechtswidrig erlangt Beweismittel dürfen nicht verwertet werden (ausser Aufklärung schwere Straftat) folglich liegen keine Beweismittel vor eingeklagter Sachverhalt nicht rechtsgenügend erstellt Freispruch

7. Variante: Was wäre, wenn es sich um 22 g Kokain gehandelt hätte? ab 18g = schwerer Fall (BGE 109 IV 143) Art. 19 Abs. 2 BetmG, schwerer Fall Verwertung unerlässlich für Aufklärung der Straftat Verwertbarkeit der Beweismittel, wegen relativem Verwertungsverbot, d.h. zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (BGE 131 I 272) 8. Stellen sich im Falle eines Freispruchs weitere Fragen, auch unabhängig von der Strafbarkeit einer bestimmten Person? Entschädigung, Genugtuung: Art. 429 ff. StPO Einziehungen: Art. 69 StGB Kosten: Art. 422 ff., Art. 428 StPO (amtl. Verteidigung Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO)

9. Wie würde sich der weitere Rechtsmittelweg ausgestalten? Bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 78 ff. BGG Endentscheid nach Art. 90 BGG innert 30 Tagen von Zustellung, vom Empfang der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG in der in Art. 42 BGG vorgeschriebenen Art und Weise Beschwerdelegitimiert ist die Staatsanwaltschaft nach Art. 81 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3. BGG Vorinstanz nach Art. 80 BGG ist das Obergericht, also ein kantonal letztinstanzliches Gericht Beschwerdegrund nach Art. 95-98 BGG Gesamte Fall: OGer ZH v. 11.04.2017, SB160457