GD Dr. Theodor Thanner Mittwoch, 18. Juni 2008 BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Aktuelles zur Abfallwirtschaft aus der Sicht der Bundeswettbewerbsbehörde GD Dr. Theodor Thanner Mittwoch, 18. Juni 2008 Bedanken für Einladung Handel, insb Lebensmittelhandel, immer wieder einer Schwerpunkte Tätigkeit BWB

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Einleitung Die Entscheidung der EK vom 16.10.2003 Maßnahmen der BWB Die Klarstellung der BWB im Detail Kontrahierungszwang Nächste Schritte

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Entscheidung der EK vom 16.10.2003 ARA-System mußte sowohl nach europäischen als auch nach nationalen wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen genehmigt bzw freigestellt werden. Entscheidung der EK vom Oktober 2003 (ausgelaufen Dez 2006) unter Auflagen Auflage: ARGEV (BRG) hindert die Entsorger nicht daran, mit Wettbewerbern des ARA-Systems Verträge über die Mitbenützung von Behältern und sonstigen Einrichtungen zum Sammeln und Sortieren gebrauchter bei Haushalten anfallender Verkaufsverpackungen abzuschließen und solche Verträge zu erfüllen. eine der kleinsten und jüngsten Behörden Europas Sehr weitgehende Ermittlungsbefugnisse: bis hin zu Hausdurchsuchungen Auskunftsverlangen: sehr wichtiges Instrument für BWB zur Erfüllung ihrer Aufgaben; Verpflichtung zur Auskunftserteilung – kann gerichtlichl durchgesetzt werden (und wurde auch in der Vergangenheit durchgesetzt)

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Gründe für die Auflage „praktisch und wirtschaftlich kaum möglich, die Sammelinfrastruktur im Haushaltsbereich in ganz Österreich zu duplizieren“ (Rz 281) „Duplizierung der Systeme würde bei volkswirtschaftlicher Betrachtung lediglich eine Erhöhung der Kosten bedeuten, …“ (Rz 282) „… die örtlichen Gegebenheiten … [machen] eine Einrichtung eines weiteren parallelen Holsystems tatsächlich unmöglich“ (Rz 283) „Des weiteren entstünden durch die Duplizierung des Entsorgungssystems gravierende Akzeptanzprobleme“ (Rz 284)

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE DAHER … Der Einrichtung eines weiteren Holsystems stehen erhebliche tatsächlich, rechtliche wirtschaftliche Vorbehalte entgegen. … Zusammenarbeit mit den bereits für ARGEV tätigen Entsorgern realistisch weshalb die EK feststellt: „Entsprechend stellt der freie und ungehinderte Zugang zur bereitgestellten Erfassungs-infrastruktur eine entscheidende Voraussetzung sowohl für die Intensivierung des Nachfragewettbewerbs nach Sammeldienst-leistungen für gebrauchte Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher als auch im Hinblick auf eine Intensivierung des Wettbewerbs auf dem vertikal vorgelagerten Markt für die Organisation der Rücknahme und Verwertung beim privaten Endverbraucher anfallender gebrauchter Verkaufsverpackungen dar.“ (Rz 286)

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Conclusio der EK: Wettbewerb kann nur dann entstehen, wenn ARGEV den Sammelpartnern nicht verbietet, mit Wettbewerbern Verträge über die Mitbenutzung abzuschließen. (Rz 287) …das ist hier die Frage – Wann liegt eine Fusion vor? Beherrschung (Kontrolle) eines Unternehmens durch ein anderes, dh Erwerb von Minderheitsanteilen nur unter bestimmten Umständen Fusion (die berühmten 24,9% sind im Regelfall keine Fusion, es sei den es kommt zur Beherrschung über andere Mittel – Verträge ect.)

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Maßnahmen der BWB ARGEV hat ihren Verträgen mit Entsorgern (Sammelpartnervereinbarung) und mit den Gebietskörperschaften (Gebietskörperschaftsvereinbarung) Bestimmungen über die Mitbenützung aufgenommen (Anhang 8 Sammelpartnervereinbarung bzw Anhang 1 Gebietskörperschaftsvereinbarung) = rechtlicher Rahmen für Entsorgungspartner der ARGEV, mit anderen Sammel- und Verwertungssystem Verträge über die Mitbenützung abzuschließen. beinhaltet organisatorische Regelungen zur Aufteilung von Mengen und Kosten im Fall der Mitbenützung Klarstellung einiger Bestimmungen durch BWB; Veröffentlichung auf der Homepage der BWB (21.8.2007 und 20.12.2007) ad 1) Marktbeherrschung ist Voraussetzung! Nicht jedes große Unternehmen ist ein Markbeherrscher – Genaue ökonomische Analyse erforderlich Marktanteilsschwellen sind Indikator aber kein abschließendes Kriterium (sondern zB auch Markteintrittsbarrieren, dh wie einfach kann man auf dem Markt tätig werden, oder Marktmacht der Marktgegenseite uvm) ad 2) Missbrauch Nachfragemacht: bislang nur sehr wenige Fälle (in ganz Europa sowie EU), da Nachweis sehr schwierig (nicht genug Information/Beweise) Außerdem muss auch Nachteil für Endkonsumenten nachgewiesen werden – wenn günstige Einkaufspreise aufgrund von Nachfragemacht verhandelt werden und diese and Endkonsumenten weitergegeben, nicht notwendigerweise nachteilig ad 3) Wann sind zu niedrige (gegenüber Lieferanten)/ zu hohe (gegenüber Konsumenten) Preise missbräuchlich? Sehr schwierige Frage, deshalb auch hier kaum Fälle in der europäischen Fallpraxis Berücksichtung Kosten, Investitionen ect. Wo ist Benchmark zu setzen?

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Mitbenützung der Sammelinfrastruktur des ARA-Systems im Haushaltsbereich 21.8.2007 Die Bundeswettbewerbsbehörde bemühte sich - auch im Sinne der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 16.10.2003 (COMP/A.35470/D3 und COMP/A.35473/D3) - um die Öffnung des Marktes für Sammlung und Verwertung von in Haushalten anfallenden Verpackungen und daher um die Ermöglichung der Mitbenützung der bestehenden Sammelinfrastruktur des ARA-Systems. ad 1): sogenannte Hardcore-Kartelle (wie insb Preisabsprachen, Kundenaufteilungen ect) sind aufgrund ihrer Schädlichkeit für den Wettbewerb per se verboten, dh „nur“ Absprache als solche ist nachzuweisen, nicht bestimmte Wirkung aber: zB Preisparallelitäten als solche für sich allein meist kein ausreichender Nachweis für Preisabsprachen (kann auf Zeichen für Wettbewerb sein) ad 2) Kronzeugenprogramm: kurz erklären, wie funktioniert (erster: keine Strafe, ….) von wesentlicher Bedeutung für Nachweis für Kartelle bislang großer Erfolg! ad 3) Vielzahl anderer Fälle von Unternehmenszusammenarbeit mit unterschiedlicher Zielsetzung, die auch wettbewerbsbeschränkend sein können – ökonomischer Nachweis dieser Wirkung erforderlich

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Der ARGEV, einer Gesellschaft im ARA-System, wurde in dem eben genannten Verfahren vor der Europäischen Kommission ua die Auflage erteilt, die Entsorger nicht daran zu hindern, mit Wettbewerbern des eigenen Systems Verträge über die Mitbenützung von Behältern oder sonstigen Einrichtungen zum Sammeln und Sortieren gebrauchter, bei Haushalten anfallender Verkaufsverpackungen abzuschließen und solche Verträge zu erfüllen. Die dafür notwendigen organisatorischen Regelungen zur Aufteilung von Mengen und Kosten im Falle der Mitbenützung der Sammelinfrastruktur wurden nun in der sogenannten Sammelpartnervereinbarung, das ist der Vertrag der ARGEV mit ihren Entsorgungspartnern (zB Gemeinden, Entsorger) bzw die Gebietskörperschaftsvereinbarung, aufgenommen (siehe Anlagen).

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Mitbenützung der Sammelinfrastruktur des ARA-Systems im Haushaltsbereich – Klarstellung zur Homepagemeldung vom 21.8.2007 20.12.2007 Die Bundeswettbewerbsbehörde veröffentlicht in Rücksprache mit der ARGEV zu der am 21.8.2007 veröffentlichten organisatorischen Regelungen zur Aufteilung von Mengen und Kosten im Falle der Mitbenützung der Sammelinfrastruktur durch andere Sammel- und Verwertungssysteme in der Sammelpartnervereinbarung (= Vertrag der ARGEV mit ihren Entsorgungspartnern, zB Gemeinden, Entsorger) bzw in der Gebietskörperschaftsvereinbarung folgende Klarstellungen: ad 1) Abgeschlossen Juni 2008 Ergebnisse: hoher Konzentrationsgrad, hohe Nachfragemacht auf den untersuchten Märkten (Ursachen: sehr viele Anbieter, wenige Nachfrager und alternative Absatzmöglichkeiten; keine starken Marken (‚must have‘s‘), Eigenmarken des Handels > der Handel als unmittelbarer Konkurrent ect). ad 2) obwohl unterschiedliche Marktverhältnisse oft sehr ähnliche Ergebnisse

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Punkt 1 des Anhangs 8 der Sammelpartnervereinbarung bzw des Anhangs 1 der Gebietskörperschaftsvereinbarung Der Abschluss von Vereinbarungen über die Mitbenützung der Sammelbehältnisse ist auch dann zulässig, wenn sie unter der aufschiebenden Bedingung der nachfolgenden Genehmigung des gegenständlichen Sammel- und Verwertungssystems gemäß § 29 AWG geschlossen werden (bedingte Verträge). Bis zum Zeitpunkt der Mitteilung der Mitbenutzung an die ARGEV muss diese Bedingung allerdings bereits eingetreten sein.

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Punkt 6 des Anhangs 8 der Sammelpartnervereinbarung und Pkt. 7 sowie vorletzter Absatz des Anhangs 1 der Gebietskörperschaftsvereinbarung ARGEV und ARA wurde von der Europäischen Kommission zugestanden, von den Entsorgern sämtliche Informationen zu verlangen, die für die Überprüfung der ordnungsgemäßen Einhaltung der Sammelpartnerverträge und der Mitbenutzungsauflage erforderlich sind. Dazu sind Informationen über die Gesamtsammelmenge je Sammelvorgang, also die Basis der Berechnung der Quoten der Mitbenützung notwendig. Als Belege dienen Wiegescheine über die Gesamtmenge. Da dies umgekehrt für den/die Mitbenutzer genauso gilt, hat ARGEV keinen Einwand gegen die Weitergabe entsprechender Gesamtbelege auch an den/die Mitbenutzer.

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Punkt 8 des Anhangs 8 der Sammelpartnervereinbarung und viertletzter Absatz des Anhangs 1 der Gebietskörperschafts-vereinbarung Die Formulierung „Eine Mitbenutzung … kann nur über die gesamte Leistungskette … bis zur Umladung bzw. bis zur Sortieranlage erfolgen …" schließt die Sortierung selbst nicht ein. Die gegenständliche Leistungskette endet jedenfalls vor der Sortierung, die – soweit seine anteiligen Sammelmengen betroffen sind – im alleinigen Verantwortungsbereich des mitbenutzenden Systems liegt. Mit der Formulierung sollte lediglich festgestellt werden, wo – nach abgeschlossenem Sammelvorgang – die Trennung der Sammelware erfolgt. Dies kann – je nach Logistik – bei einer zwischengeschalteten Umladestation oder eben bei der Sortieranlage sein.

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Punkt 1.9. des Anhangs 8 der Sammelpartnervereinbarung und letzter Absatz des Anhangs 1 der Gebietskörperschafts-vereinbarung Benötigen mitbenützende Sammel- und Verwertungssysteme zur Beurteilung der Mitbenutzung und zum Nachweis der Erfüllung von Auflagen eines Genehmigungsbescheides gem. § 29 AWG gegenüber dem BMLFUW bestimmte Informationen, so erhebt die ARGEV keinen Einwand, wenn der Sammelpartner und/oder die Gebietskörperschaft Mitbenutzern diese Informationen zugänglich macht

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Dabei handelt es sich um die Angaben zum/zur regionalen -  Sammelfraktion; -  Sammelvolumen/Übernahmekapazität; -  Sammelsystem (Bringsystem, Holsystem, Behälter, Säcke); -  Beistellung von Sammelbehältern; -  Beistellung und Verteilung von Sammelsäcken; -  Umladestation(en); -  Transporteur; -  Sortierpartner. Alle anderen systembezogenen Informationen bleiben bis zu einer allfälligen Zustimmung der ARGEV vertraulich.

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Zu den im Eigentum der ARGEV stehenden Sammelbehältnissen In einigen Gemeinden stehen die Sammelbehältnisse im Eigentum der ARGEV. Ist dies der Fall hat das potentiell mitbenützende Sammel- und Verwertungssystem das Einvernehmen über die Mitbenützung mit der ARGEV direkt herzustellen. Mit Anhang 8 der Sammelpartnervereinbarung bzw mit Anhang 1 der Gebietskörperschaftsvereinbarung bzw den Klarstellungen einzelner Bestimmungen wird eine wesentliche Grundlage für die Mitbenützung der Sammelbehältnisse im Haushaltsbereich durch andere Sammel- und Verwertungssysteme geschaffen.

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Zum Kontrahierungszwang Kontrahierungszwang bedeutet unter Durchbrechung der Vertragsautonomie die Verpflichtung, aufgrund eines übergeordneten Interesses (zB Versorgungsinteresse) zu den üblichen Bedingungen mit Jedermann einen Vertrag zu schließen kein primäre kartellrechtliche Dimension Rechtsfrage viel spricht vor dem Hintergrund von europäischen Entscheidungen für eine Verpflichtung der Gemeinden zum Abschluss von Verträgen mit einem weiteren Sammel- und Verwertungssystem

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Nächste Schritte BWB sucht Lösung zur Mitbenützung mittels Gesprächen mit allen Beteiligten es gibt allerdings auch andere Wege (zB Verfahren vor dem Kartellgericht, legistische Maßnahmen) BWB gibt den Interessensvertretungen der Städte und Gemeinden alle notwendigen Hilfestellungen Die Einbindung der Aufsichtsbehörde (=Lebensministerium) ist wesentlich.

BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Wichtige Eckpunkte Gemeinden/Städte dürfen nicht zum Spielball werden Qualität der Sammlung und Verwertung der Verpackungsabfälle muß gewährleistet bleiben. Beachtung der regionalen Aspekte