Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 26. März 2011 Antitrust Settlements – The German Perspective – Settlements im deutschen Recht aus Sicht der Verteidigung

Ü b e r s i c h t Rechtsgrundlagen in Deutschland Antitrust Settlements – The German Perspective Ü b e r s i c h t Rechtsgrundlagen in Deutschland Ablauf Settlement mit BKartA Ablauf Settlement im Bußgeldverfahren nach § 46 OWiG, § 257c StPO Grundsätzliche Probleme eines Settlements aus Sicht der Verteidigung Pro und Contra von Settlements aus der Perspektive der Verteidigung Fazit Ausblick English Summary Dr. Ulrich Schnelle, LL.M.

1. Rechtsgrundlagen in Deutschland Antitrust Settlements – The German Perspective 1. Rechtsgrundlagen in Deutschland Ordnungswidrigkeiten-Verfahren vor dem BKartA: § 81 GWB: Norm für Bußgeldvorschriften, jedoch keine Rechts- grundlage für einvernehmliche Verfahrensbeendigungen (Settlements) Bekanntmachung Nr. 38/2006 des BKartA („BußgeldLL“) beinhaltet keine Regelung zu Settlements Informatorisch: BKartA, Fallbericht Kaffeeröster vom 14.01.2010; BKartA, Tätigkeitsbericht 2007/2008 Opportunitätsprinzip, § 47 OWiG Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 3

1. Rechtsgrundlagen in Deutschland Antitrust Settlements – The German Perspective 1. Rechtsgrundlagen in Deutschland Einspruchsverfahren vor OLG Düsseldorf: Problem: Verfahren nach OWiG, StPO-Vorschriften nicht alle (unmittelbar) anwendbar Strafrecht: Ursprünglich heimliches Verfahren zw. Vorsitzendem des Gerichts, StA und Verteidigung – bis zu anonym veröffentlichtem Aufsatz (StV 1988, 545) BVerfG, NJW 1987, 2662: Verständigung nicht grds. unzulässig Wille des Angeklagten darf nicht unter Verstoß gg. § 136a StPO beeinträchtigt werden Gericht darf Sachaufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO nicht vernachlässigen Strafe darf nicht unangemessen niedrig sein Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 4

1. Rechtsgrundlagen in Deutschland Antitrust Settlements – The German Perspective 1. Rechtsgrundlagen in Deutschland seit BGHSt 43, 195 u. a.: Verständigung in öffentlicher Hauptverhandlung Verständigung in Hauptverhandlungsprotokoll niedergelegt Gericht überprüft Geständnis auf Glaubhaftigkeit Gericht darf nur Strafobergrenze zusagen, keine bestimmte Strafe Beachtung allgemeiner Strafzumessungsgesichtspunkte BGHSt 50, 40: Rechtsmittelverzicht darf nicht verlangt werden Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren 29.07.2009, BGBl. I, 2353  § 257c StPO  Praxis des OLG Düsseldorf: Settlement nur unter Beachtung von § 257c StPO Gericht nicht an Settlement gebunden, wenn in Hauptverhandlung neues, schwerwiegendes Belastungsmaterial auftaucht (BGHSt 50, 40, 50) oder bei Urteil relevante Aspekte übersehen (!) wurden. Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 5

2. Ablauf Settlement (BKartA) Antitrust Settlements – The German Perspective 2. Ablauf Settlement (BKartA) BKartA: informelle Anfrage an die (Neben-)Betroffenen Verhandlung über die Obergrenze der Geldbuße (max. 10 % Minderung bei horizontalen Kartellen) Einsicht in wichtigste Beweismittel Verzicht auf Ausschöpfung Verteidigerrechte Abgabe eines Geständnisses Inhalt: Beschreibung der prozessualen Tat  Bestätigung des Sachverhalts Angaben über Umstände, die für Bußgeldbemessung maßgeblich sind (wirtsch. Verhältnisse, tatbezogener Umsatz) Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 6

2. Ablauf Settlement (BKartA) Antitrust Settlements – The German Perspective 2. Ablauf Settlement (BKartA) Settlementerklärung (Neben-)Betroffene: Sachverhalt wird als zutreffend anerkannt; in Aussicht gestellte max. Geldbuße wird akzeptiert, nicht die rechtliche Würdigung BKartA: Kurzbescheid mit Beschränkung auf gesetzliche Mindestanforderungen i.S.v. § 66 OWiG kein Rechtsmittelverzicht! (BGHSt 50, 40) Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 7

3. Ablauf Settlement im gerichtlichen Verfahren Antitrust Settlements – The German Perspective 3. Ablauf Settlement im gerichtlichen Verfahren Heimliche Absprachen unzulässig! Anfrage des Gerichts an die (Neben-)Betroffenen (GStA oder Vertei- diger können anregen) Verhandlung über die Obergrenze der Geldbuße (20 - 30 % „Strafrabatt“, Meyer-Goßner, § 257c, Rn. 19) Vorschlag Gericht Zustimmung (Neben-)Betroffene und GStA, § 257c Abs. 3 StPO Geständnis (Einwand: § 257c StPO allerdings diesbezüglich „Soll“-Vor- schrift, Geständnis damit nicht zwingende Voraussetzung; in der Praxis aber doch) Verzicht der Beschuldigten auf Ausschöpfung der Verteidigerrechte Kein Rechtsmittelverzicht (BGHSt 50, 40) Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 8

4. Grundsätzliche Probleme aus Sicht der Verteidigung Antitrust Settlements – The German Perspective 4. Grundsätzliche Probleme aus Sicht der Verteidigung Problematisch: zweigleisige Verfahren (sog. „Hybridverfahren“): ein Teil der Beschuldigten scheidet durch Settlements aus, der andere Teil wird im Einspruchsverfahren vor OLG Düsseldorf fortgesetzt: Risiko ungerechter bzw. ungleicher Bußgelder Risiko bei Nichtabschluss Settlement: Möglichkeit, „Ausgeschiedene“ als Zeugen zu laden (!)  evtl. „Belastungseifer“ z.B. eines ausgeschiedenen Kronzeugen  faktischer Zwang zur Teilnahme am Settlement Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 9

4. Grundsätzliche Probleme aus Sicht der Verteidigung Antitrust Settlements – The German Perspective 4. Grundsätzliche Probleme aus Sicht der Verteidigung Abgabe Geständnis wirft Fragen im Hinblick auf Follow-On-Schadenersatzklagen auf: Akteneinsicht Dritter in Verfahrensakten und damit Einsichtnahme in Settlement-Unterlagen? mit Abgabe Geständnis erlässt BKartA Kurzbescheid bzw. Gericht Urteil damit Entscheidung bindend i.S.v. § 33 Abs. 4 GWB § 406e StPO: Recht auf Akteneinsicht des Geschädigten steht in Konflikt mit Settlement-Erklärung und Geständnis Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 10

4. Grundsätzliche Probleme aus Sicht der Verteidigung Antitrust Settlements – The German Perspective 4. Grundsätzliche Probleme aus Sicht der Verteidigung Vergleichbarkeit zur Akteneinsicht bei Bonusregelung?: AG Bonn, Beschluss vom 04.08.2009 - 51 GS 53/09: Zusage in Bonusregelung, Unternehmenserklärung nicht zugänglich zu machen, ist unzulässig  Vorlage EuGH – Pfleiderer GA Mazák, EuGH, C-360/09 – Pfleiderer: keine Akteneinsicht in Bonusantrag, um wirksame Durchsetzung Art. 101 AEUV zu gewährleisten; jedoch Einsicht in Beweismittel Vorteil bei Settlement: Bußgeldbescheid und Urteil sind kurz  tendenziell weniger Anhaltspunkte für Schadenersatzansprüche als bei voller Akteneinsicht im Bonus-Antrag Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 11

4. Grundsätzliche Probleme aus Sicht der Verteidigung Antitrust Settlements – The German Perspective 4. Grundsätzliche Probleme aus Sicht der Verteidigung Verfassungsmäßigkeit des § 257c StPO umstritten: Verzicht auf (weitere) Beweiserhebung nicht mit § 244 Abs. 2 StPO vereinbar Verknüpfung von prozessualem Wohlverhalten (Verzicht auf Ausschöpfung der Verteidigungsrechte) und Rechtsfolgenbemessung bedenklich § 257c StPO „…wenn das weitere Prozessverhalten…“  direkte Einflussnahme auf Verteidigungsverhalten des Betroffenen Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 12

4. Grundsätzliche Probleme aus Sicht der Verteidigung Antitrust Settlements – The German Perspective 4. Grundsätzliche Probleme aus Sicht der Verteidigung Ungeklärte Rechtslage hinsichtlich „Widerruf“ des Settlements: Antrag auf Widerruf, Rückruf, Rücknahme des Bußgeldbescheids? Anfechtung der auf Settlement gerichteten Erklärung des Betroffenen? Wegfall der Geschäftsgrundlage bei geänderten Umständen? Kündigung des Settlements als öffentlich-rechtlicher Vertrag? Aufhebung des Kurzbescheids und Erlass eines begründeten Bescheids im Zwischenverfahren?  Erhöhung der Geldbuße um Settlementabschlag im Zwischenverfahren (wohl nein)? Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 13

4. Grundsätzliche Probleme aus Sicht der Verteidigung Antitrust Settlements – The German Perspective 4. Grundsätzliche Probleme aus Sicht der Verteidigung Rechtsmittel im Falle eines Settlements: Einspruch gegen Bußgeldbescheid, der auf Grundlage des Settlements erlassen worden ist und davon nicht abweicht?:  Grds. möglich, aber bedenklich im Hinblick auf Reaktion des Gerichts  Erhöhung der Geldbuße, Verwertungsverbot? Einspruch gegen Bußgeldbescheid, der vom Settlement abweicht?:  Grds. möglich und in der Sache notwendig Kann auf Einhaltung des Settlements geklagt werden? Einspruch gegen Bußgeldbescheid wegen Fragen, die im Settlement nicht geregelt sind, z.B. Verfassungsmäßigkeit der Bußgeldnormen?:  Grds. möglich und in der Sache notwendig Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 14

5. Pro und Contra aus Sicht der Verteidigung Antitrust Settlements – The German Perspective 5. Pro und Contra aus Sicht der Verteidigung Pro geringerer Verfahrensaufwand erhebliche Verkürzung des Verfahrens damit Reduktion der Verfahrenskosten Kurzbescheid des BKartA enthält i.d.R. nur gesetzliche Mindesterfordernisse (§ 66 OWiG)  Vorteil: weniger verwertbare Informationen für Follow-On-SE- Klagen kumuliert anwendbar: Bonusregelung + Settlement = „Bußgeldrabatt“ Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 15

5. Pro und Contra aus Sicht der Verteidigung Antitrust Settlements – The German Perspective 5. Pro und Contra aus Sicht der Verteidigung Contra i.d.R. nur max. 10 % Bußgeldreduktion falls Settlement scheitert, kann Geständnis – trotz Verwertungsverbot – für Gericht „motivierende Bedeutung“ haben faktischer Zwang zum Rechtsmittelverzicht: bei Angriff gegen Bußgeldbe-scheid, der Settlement einhält, wenig überzeugende Position der Verteidigung Risiko sachfremder Inbezugnahme anderer Verfahren gegen Neben-/ Betroffene Sicherung der Gleichbehandlung schwer nachvollziehbar keine wirklichen Verhandlungen; Einfluss auf Bestimmung der max. Bußgeld-höhe nicht nachvollziehbar; „Spielraum“ bei wirtschaftlichen Verhältnissen, tatbezogenem Umsatz Rechtsunsicherheit Akteneinsicht  Einsicht in das Geständnis? Erleichterung SE-Klagen? § 257c StPO: Gericht nicht an Settlement gebunden, wenn neues, schwerwie-gendes Belastungsmaterial auftaucht oder bei Urteil relevante Aspekte übersehen wurden Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 16

6. Fazit Mandantenbezogene Abwägung: Antitrust Settlements – The German Perspective 6. Fazit Mandantenbezogene Abwägung: falls Bonusantrag, Mandant ohnehin zu Zusammenarbeit mit Behörden verpflichtet kumuliert mit Bonusantrag, kann sich für Mandant – je nach Rangfolge des Bonusantrags – deutliche Bußgeldreduktion ergeben Abwägung der Erfolgschancen im Einspruchsverfahren gegen Risiken (z.B. reformatio in peius möglich wg. „gebrochener moralischer“ Zusage bei Rechtsmittel gg. Settlement mit BKartA) Grundlage eines Settlements ist immer Vertrauen in die Einhaltung der Standards durch BKartA bzw. OLG SE-Klagen mit erheblichem Prozessrisiko Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 17

6. Fazit Mandantenbezogene Abwägung: Antitrust Settlements – The German Perspective 6. Fazit Mandantenbezogene Abwägung:  Verteidiger muss eine gründliche einzelfallbezogene Abwägung vornehmen, ob sich – gerade im Hinblick auf etwaige Prozessrisiken, wie Schadensersatzklagen und evtl. Imageverlust – für den Mandant ein Settlement „lohnt“  letztlich kommt Settlement (nur) bei eindeutigem Nachweis des Tatvorwurfs in Betracht Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 18

7. Ausblick Es besteht Handlungsbedarf: Antitrust Settlements – The German Perspective 7. Ausblick Es besteht Handlungsbedarf: Rechtsgrundlage in Deutschland für Settlements zur Schaffung von Transparenz und Rechtssicherheit erforderlich  Aufnahme durch 8. GWB-Novelle Einschränkung des § 406e StPO (Akteneinsicht) erforderlich Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 257c StPO Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung des Settlement- Verfahrens und der Einhaltung der Vorgaben zum Settlement durch BKartA, z.B. hinsichtlich Bußgeldermäßigung und Gleichbehandlung Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 19

Antitrust Settlements – The German Perspective 8. English Summary Settlements can be a proper way to terminate a burdensome and expensive cartel case also in the perspective of the defence The settlement “discount“ as such is not negotiable and relatively minor (maximum 10%) The settlement procedure is feasible but bears the risk to become intransparent The defence attorney has to analyze very carefully whether or not to enter into a settlement, in particular hybrid settlement cases may prove difficult The institution of settlements will continue to play an important role in the practice The institution of settlements should have a statutory basis, in particular to enable courts to monitor the Bundeskartellamt‘s compliance with the settlement rules Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 20

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