Beweisverwertungsverbote: Was geht und was geht nicht im Arbeitsrecht?

Grundlagen des Beweisrechts Datenschutzfragen Einsatz besonderer Beweismittel Verwertungsverbote

I. Grundlagen des Beweisrechts auch Änderungsvertrag, befristet Änderungen

Warum werden in der ersten Instanz der Arbeitsgerichtsbarkeit verhältnismäßig wenig Beweisaufnahmen durchgeführt? § 68 ArbGG: „Wegen eines Mangels im Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist die Zurückverweisung unzulässig.“

Sachverständige Augenschein Parteivernehmung Urkunden Zeugen

Sachverständige meist kostspielig (PKH-Sache?) Aufwand, geeignete – und gutachtenbereite – Sachverständige zu finden verlängert Verfahrensdauer u.U. erheblich i.d.R. gute Ergebnisse und oft streitentscheidend

Augenschein Orttermine i.d.R. unüblich Trend: elektronische Medien = SMS-Verläufe, WhatsApp-Konversationen, Videoaufzeichnungen, Screenshots

Parteivernehmung des Gegners, nicht der eigenen Partei subtile Beweisregel bei Weigerung zur Aussage („nach freier Überzeugung“, § 446 ZPO) eigene Partei nur mit Zustimmung des Gegners (§ 447 ZPO) aber: Anordnung der Parteivernehmung beider Parteien von Amts wegen möglich (§ 448 ZPO)

Anhörung nach § 141 Abs. 1 ZPO Anordnung des persönlichen Erscheinens „zur Aufklärung des Sachverhalts“ häufig Einfallstor zur Ausforschung durch das Gericht

Urkunden alle verkörperten Gedankenerklärungen in Schriftform häufig Unterschriftenstreit  Schriftgutachten

Zeugen häufig Nähe zu einer Prozesspartei Ausforschungstendenz gelten als „wackeligstes“ Beweismittel gleichwohl wird den allermeisten Zeugen durch die Instanzgerichte geglaubt

Beweisrechtlich Grundannahme: Der Zeuge lügt Zeugenvernehmung Ist das Gericht zur vollen Überzeugung der Richtigkeit der Aussage des Zeugen gelangt? 98,47 %

II. Datenschutzfragen Renteneintrittsklauseln, monatsweise Aufstockung

Die Frage einer etwaigen Datenschutzwidrigkeit beantwortet noch nicht die Frage nach der prozessualen Verwertbarkeit. Sie ist lediglich Voraussetzung, um die Frage nach der prozessualen Verwertbarkeit überhaupt stellen zu können. auch Änderungsvertrag, befristet Änderungen

Rechtsverstoß (z.B. im Datenschutz) Verwertungsverbot?

hohe Sensibilität für Datenschutz, Tendenz steigend Beweisrecht wird immer mehr zum Datenschutzrecht, insbesondere bei Verdachtskündigungen hohe Sensibilität für Datenschutz, Tendenz steigend aber auch: pauschale Berufung auf Datenschutz auch Änderungsvertrag, befristet Änderungen

§ 32 BDSG – Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses letzte Neuregelung zum 01.09.2009 zentrales Merkmal: Erforderlichkeit (vorher § 28 BDSG a.F.: „dienen“) besondere Regelung bei Straftaten ab 25.05.2018: § 26 BDSG (im Wesentlichen inhaltsgleich)

(1) Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist.

(1) … Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

Merkmal der Erforderlichkeit: Müssen für diesen Zweck überhaupt Daten erhoben werden? Müssen gerade diese Daten erhoben werden? Beispiel: Monatsbestenlisten im Vertrieb

Betriebliches Eingliederungsmanagement Erforderlichkeit immer gegeben bei gesetzlichen Vorgaben oder Folgen gesetzlicher Vorgaben, z.B.: Betriebliches Eingliederungsmanagement Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Unfallverhütungsvorschriften Arbeits- und Gesundheitsschutz Pflegedokumentationen  keine Bedenken an prozessualer Verwertbarkeit keine Anhaltspunkte bei sozialen Netzwerken

Elektronische Überwachung des Heimarbeitsplatzes – LAG Köln Urt. v. 29.09.2014 – 2 Sa 181/14 Speichern des Bearbeiters und des letzten Änderungsdatums einer Datei verstößt nicht gegen das BDSG Eingabeüberprüfung in Online-Datenbank zur Überprüfung von Fehleingaben erforderlich Daten zur Überführung von Arbeitszeitbetrug am Heimarbeitsplatz verwertbar 15,76 Stunden Zeitbetrug kein Bagatellfall

Einsichtnahme in „private“ Termine eines elektronischen Kalenders – LAG Rheinland-Pf. Urt. v. 25.11.2014 – 8 Sa 363/14 Auswertung privater Eintragungen in einen dienstlichen Kalender bei untersagter privater Nutzung ergibt eine Arbeitszeitbetrug Anwesenheitskontrolle wäre zwar milderes Mittel gewesen (§ 32 Abs. 1 S. 2 BDSG) prozessuale Verwertung aber selbst bei unverhältnismäßigem Eingriff zulässig

III. Einsatz besonderer Beweismittel

Die Frage einer etwaig rechtwidrigen Gewinnung eines Beweises beantwortet noch nicht die Frage nach der prozessualen Verwertbarkeit. Sie ist lediglich Voraussetzung, um die Frage nach der prozessualen Verwertbarkeit überhaupt stellen zu können. auch Änderungsvertrag, befristet Änderungen

1. Videoüberwachung

Verwertung der unzulässigen Videoüberwachung – BAG Urt. v. 21.06.2012 – 2 AZR 153/11 verdeckte Videoüberwachung öffentlicher Plätze Verstoß gegen § 6 b BDSG führt nicht per se zur Unverwertbarkeit einer Videoüberwachung Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege ./. Persönlichkeitsrechte bei Verdacht einer Straftat oder schweren Vertragspflichtverletzung

2. Detektiveinsatz

Beispiel: Arbeitnehmer A steht im Verdacht, zur Vermeidung unbeliebter Schichten Arbeitsunfähigkeiten vorzutäuschen. Arbeitgeber Z veranlasst eine Observation durch einen Detektiv. Die Observation erstreckt sich durchgehend über 10 Tage. Bereits am ersten Tag wird umfangreiche Bautätigkeit durch A an seinem Wohnhaus ermittelt. Meldepflichten AU

wiegt schwerer, wenn privater Lebensbereich überwacht wird Detektiveinsatz stellt erheblichen Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht dar (Heimlichkeit) wiegt schwerer, wenn privater Lebensbereich überwacht wird nur rechtmäßig bei dringendem Verdacht einer schwerwiegenden Vertragspflichtverletzung andere Ermittlungsmethoden müssen ausgeschöpft sein eröffnet Haftungsperspektive ggü. Arbeitgeber Meldepflichten AU

Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers bei unzulässiger oder unverhältnismäßiger Videoüberwachung Unzulässigem oder unverhältnismäßigem Detektiveinsatz

Schmerzensgeld für durchgehende Videoüberwachung – LAG Hessen Urt. v. 25.10.2010 – 7 Sa 1586/09 Montage 02.06.2008 („spätestens“)  Klage 13.10.2008 unstreitig zur Überwachung des Eingangsbereichs Klägerin aber ebenfalls dauerhaft im Bild Ausmaß der Überwachung streitig Schmerzensgeld: 7.000 EUR Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Schmerzensgeld bei Detektiveinsatz – BAG Urt. v. 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13 auf Tatsachen beruhender konkreter Verdacht einer Pflichtverletzung erforderlich AU-Bescheinigungen unterschiedlicher Ärzte für sich nicht verdachtsbegründend EUR 1.000,-- bei viertägiger Überwachung angemessen

3. Körperliche Untersuchungen

Körperliche Untersuchung greifen tief in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ein sind unzulässig sind staatlichen Ermittlungsbehörden vorbehalten sind nicht vorab vertraglich regelbar § 127 StPO („Jedermannsparagraph“) erlaubt nur Festsetzung, nicht körperliche Untersuchung Beweisverwertung bei Freiwilligkeit und Fund?

4. Auswertung von EDV/Internet/Email

Verbotene Internetnutzung durch Leitenden BAG Urt. v. 14.04.2012 – 2 AZR 186/11 auch ein nach zeitlichem Umfang erheblicher Verstoß gegen ein ausdrückliches Verbot der privaten Nutzung des dienstlichen Internetanschlusses sowie das Herunterladen pornografischen Bildmaterials schafft keinen absoluten Kündigungsgrund alle relevanten Umstände des Einzelfalls zu beachten

Verwertbarkeit u.a. abhängig von etwaiger Erlaubnis zur privaten Nutzung Nutzung untersagt  Befugnis zur Kontrolle nur Verhältnismäßigkeitsprüfung Nutzung gestattet  grds. keine Befugnis zur Kontrolle, § 88 Abs. 3 S. 1 TKG (str.) aber: Kollision mit steuer-, und handelsrechtlichen Aufbewahrungsvorschriften  h.M.: Kennzeichnungspflicht privater Vorgänge durch den Arbeitnehmer

Erlaubnis der privaten Nutzung ausdrücklich durch Betriebsvereinbarung / Kundgabe im Betrieb durch betriebliche Übung? durch Duldung? aufgrund sozialadäquatem Verhalten?

Auswertung des Browser-Verlaufs durch Arbeitgeber LAG Berlin-B. Urt. v. 14.01.2016 – 5 Sa 657/15 (rk.) private Nutzungsgestattung nur „in Ausnahmefällen“ während der Pausen Kontrolle ergibt Surfen während der Arbeitszeit an 5 von 30 Nutzungstagen fristlose Kündigung gerechtfertigt Missbrauchskontrolle nach § 32 BDSG erforderlich, da keine andere Aufklärungsmöglichkeit

5. Ehrlichkeitskontrollen

Taschenkontrollen / Diebesfallen Ehrlichkeitskontrollen grundsätzlich zulässig stichprobenartige Kontrollen von Taschen bei Verlassen nicht unverhältnismäßig Diebsfalle nur, wenn Ehrlichkeit auf andere Weise nicht festgestellt werden kann „Verführungssituation“ wirkt sich auf Folgemaßnahmen (Abmahnung vor Kündigung) aus Meldepflichten AU

IV. Verwertungsverbote Meldepflichten AU

Das Strafrecht kennt gesetzliche Beweisthemenverbote (z.B. § 51 BZRG) Beweismittelverbote (z.B. § 52 ff. StPO) Beweismethodenverbote (z.B. § 136 a StPO) Beweisverwertungsverbote (z.B. §§ 81 a, 81 c, 100 c, 136 a StPO u.v.a.m.) Das Zivilrecht und das Arbeitsrecht kennen weder gesetzliche Beweiserlangungs- oder Beweiserhebungs- noch Beweisverwertungs-verbote. Meldepflichten AU

Grundlage von Beweisverwertungsverboten im Arbeitsrecht Art. 1 Abs. 3 GG (Grundrechtsbindung aller staatlicher Gewalten) Art. 20 Abs. 3 GG (Rechtsstaatsprinzip) Art. 103 Abs. 1 GG (Anspruch auf rechtliches Gehör)  abgewogen in aller Regel gegen Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (Allgemeines Persönlichkeitsrecht AN) Meldepflichten AU

Aufklärung durch staatliche Einrichtungen hat immer Vorrang Meinungsspektrum: Aufklärung durch staatliche Einrichtungen hat immer Vorrang immer und einschränkungslos Verwertungsverbot BAG: Interessenabwägung/ Verhältnismäßigkeit

Beweisverwertungsverbot Sachverwertungsverbot setzt Bestreiten voraus sonst Sachvortrag unstreitig dann keine Beweiserhebung notwendig setzt kein Bestreiten voraus Gericht berücksichtigt von Amts wegen selbst wenn Vortrag eingebracht und nicht bestritten ist

Verwertung der unzulässigen Videoüberwachung – BAG Urt. v. 21.06.2012 – 2 AZR 153/11 verdeckte Videoüberwachung öffentlicher Plätze Verstoß gegen § 6 b BDSG führt nicht per se zur Unverwertbarkeit einer Videoüberwachung Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege ./. Persönlichkeitsrechte bei Verdacht einer Straftat oder schweren Vertragspflichtverletzung

Unstreitiger Inhalt einer Email-Korrespondenz – LAG Hamm Urt. v. 04.09.2015 – 8 Sa 90/14 Kollege sucht gezielt auf Dienstrechner eines abwanderungswilligen Arbeitnehmers anlässlich eines Programmupdates verdächtiges Material Email einer Kollegin enthält Hinweis auf Beteiligung an Wettbewerbsverstoß  fristlose Kündigung Arbeitnehmerin lässt sich im Prozess zum Inhalt der Email verteidigend ein

Sachverwertungsverbote und anwaltliches Berufsrecht Ausgangssituation: Es bestand nach bisheriger Rechtsprechung des BAG kein allgemeines Sachverwertungsverbot (str.). Folge  legt eine beweisbelastete Partei ein Beweismittel vor, das an sich einem Verwertungsverbot unterliegt, kann das Gericht es gleichwohl verwerten, wenn der zugrunde liegende Sachverhalt nicht bestritten wird Meldepflichten AU

 das Gericht darf den Sachverhalt als unstreitig zugrunde legen Beispiel: Arbeitnehmer A hat heimlich eine Raucherpause gemacht, ohne auszustempeln. Arbeitgeber Z hat ihn heimlich hierbei gefilmt. Z kündigt A fristlos. A klagt. Z legt im Verfahren eine DVD mit den Videoaufnahmen vor und beschreibt zudem im Schriftsatz, was darauf zu sehen ist. A beanstandet die Verwertung als unzulässig, bestreitet aber nicht den Sachvortrag.  das Gericht darf den Sachverhalt als unstreitig zugrunde legen Meldepflichten AU

„Mein Mandant lässt noch vortragen ...“ Folgerung: A müsste den Sachvortrag bestreiten, erst dann stellte sich die Verwertungsfrage. Frage: Darf der Rechtsanwalt des A berufsrechtlich bestreiten, obwohl die objektive Tathandlung zu sehen ist?  nur unter Distanzierung vom Vortrag des Mandanten  kein Hinführen zu Bestreiten, nur Hinweis auf Rechtslage „Mein Mandant lässt noch vortragen ...“ Meldepflichten AU

Sachverwertungsverbote und Prozessbetrug Stützt sich eine Partei allein auf ein Beweisverwertungsverbot, setzt dies das Bestreiten des gegnerischen Vortrags voraus (anderenfalls: unstreitiger Vortrag) Problematisch bei dem Gericht vorliegenden eindeutigen Beweismitteln Folge: Prozessbetrug + Folgekündigung Meldepflichten AU

Überwachung mittels Keylogger - Verwertungsverbot – BAG Urt. v. 27.07.2017 – 2 AZR 681/16 AG setzt mit Kenntnis des AN sog. Keylogger ein AN geht während der Arbeitszeit in erheblichem Umfang privaten Tätigkeiten nach, wie die Auswertung der Keylogger-Daten ergibt schwerer Eingriff in allg. Persönlichkeitsrecht des AN  Sachverwertungsverbot