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BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT Immer wiederkehrende Rechtsprobleme bei der Abnahme Rechtsanwalt Peter Oppler Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht.

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1 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT Immer wiederkehrende Rechtsprobleme bei der Abnahme Rechtsanwalt Peter Oppler Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

2 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT § 631BGB: Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag Absatz 1: Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

3 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT § 12 Nr. 3 VOB/B Wegen wesentlicher Mängel kann die Abnahme bis zur Beseitigung verweigert werden.

4 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT § 13 Nr. 1 VOB/B Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen.

5 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT § 13 Nr. 1 VOB/B Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen. Die Leistung ist zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie die

6 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT § 13 Nr. 1 VOB/B Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen. Die Leistung ist zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den

7 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT § 13 Nr. 1 VOB/B Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen. Die Leistung ist zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht.

8 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT BGH, Urteil vom VII ZR 183/05, (IBR 2008, 77) Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Danach ist die von der Klägerin errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Errichtung der Heizungsanlage und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk in Auftrag gegeben, um das Forsthaus D. ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser zu versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck kann die Anlage nicht erfüllen. Die Heizkörper werden nicht durchgehend ausreichend erwärmt.

9 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT BGH, Urteil vom VII ZR 183/05, (IBR 2008, 77) Ohne Bedeutung ist, dass die von der Klägerin einzubauenden Teile der Heizungsanlage für sich gesehen ordnungsgemäß errichtet sind. Denn das führt nicht dazu, dass die vereinbarte Funktion erfüllt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde Funktion der Heizungsanlage ausschließlich darauf zurückzuführen ist, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme zur Verfügung stellt. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind.

10 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT § 13 Nr. 3 VOB/B Ist ein Mangel zurückzuführen auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers, haftet der Auftragnehmer, es sei denn, er hat die ihm nach § 4 Nr. 3 obliegende Mitteilung gemacht.

11 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT OLG Köln, Urteil vom – 11 U 93/01 BauR 2005, 389 Ein Baumangel liegt schon vor, wenn eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs besteht. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn die Gefahr besteht, dass es infolge des Versagens der Drainage zu Wassereinbrüchen oder Feuchtigkeitsschäden kommt, weil die Dickbeschichtung nicht sach- und fachgerecht entsprechend den Anweisungen der Hersteller aufgebracht worden ist.

12 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT BGH, Urteil vom VII ZR 45/04 BauR 2005, 1314 Eine die gesetzliche Risikoverteilung beim Werkvertrag abändernde Risikoübernahme setzt eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen den Parteien voraus (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 213). Allein der Umstand, dass das Einbringen von Müllverbrennungsasche Vertragsinhalt war und von dem Architekten freigegeben wurde, nachdem die W.- GmbH die … Unterlagen vorgelegt hatte, reicht für die Annahme einer derartigen Vereinbarung nicht aus.

13 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT Anerkannte Regeln der Technik Definition klassisch: Technische Regeln, die sowohl in der Wissenschaft erforscht und anerkannt sind, als auch in der Praxis erprobt und bewährt. Definition BGH: Diejenigen Qualitäts- und Komfortstandards, die auch vergleichbare andere zeitgleich fertig gestellte und abgenommene Bauwerke erfüllen (BGH, – 184/97, BauR 1998, 872; BGH, Urteil vom – VII ZR 45/06, IBR 2007, 473)

14 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT HOAI, § 15 LPH 8 - …………………… - Abnahme der Bauleistungen unter Mitwirkung anderer an der Planung und Objektüberwachung fachlich Beteiligter unter Feststellung von Mängeln -…………………….

15 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT § 4 Nr. 10 VOB/B Der Zustand von Teilen der Leistung ist auf Verlangen gemeinsam von Auftraggeber und Auftragnehmer festzustellen, wenn diese Teile der Leistung durch die weitere Ausführung der Prüfung und Feststellung entzogen werden. Das Ergebnis ist schriftlich nierderzulegen.

16 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT Unterlagen und Prüfungen Vertraglich vereinbarte Unterlagen, z.B. Bestands- und Revisionspläne, bestimmte Prüfprotokolle Unterlagen, die in technischen Normen erwähnt werden, z.B. DIN : Bei Abdichtungen nach DIN und DIN sind die Schichtdickenkontrollen (Anzahl, Lage, Ergebnis) sowie die Durchtrocknungsprüfung zu dokumentieren.

17 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT Unterlagen und Prüfungen Vertraglich vereinbarte Prüfungen, z.B.: -Bewehrungsabnahme bestimmter Bauteile durch einen externen Prüfer; -Versprechen eines Bauträgers gegenüber den Erwerbern, dass wesentliche Schritte der Bauwerkserrichtung durch einen unabhängigen Sachverständigen begleitet werden.

18 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB Der Abnahme steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist.

19 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT Stillschweigende Abnahme Vorbehaltlose Zahlung der Vergütung, BGH VII ZR 177/67, BauR 1970, 48; BGH VII ZR 249/77 = BGHZ 72, 257; BGH VII ZR 101/90, BauR 1991, 741; BGH VII ZR 136/92, BauR 1994, 103, insbesondere wenn die Leistung des AN gleichzeitig in Benutzung genommen wird, BGH VII ZR 173/69, BauR 1971l 128. Kommt nicht in Betracht -bei Abschlagszahlungen -bei erklärtem Vorbehalt oder Abnahmeverweigerung des AG -bei Rüge schwerer Mängel -wenn sich die Vertragspartner bereits vor der Zahlung über die Unvollständigkeit, die Änderungsbedürftigkeit oder den völligen oder teilweisen Austausch der Leistung geeinigt haben -wenn andere Umstände ergeben, dass der AN nicht zur Billigung trotz Zahlung bereit ist

20 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT Stillschweigende Abnahme Anstandslosen Einzug in fertig gestelltes Haus oder Wohnung, BGH VII ZR 377/83, BauR 1985, 200; OLG Celle, NJW 1962, 494; OLG Hamm, BauR 2001, 1914, in der Regel nach Ablauf angemessener Prüffrist. Die Dauer der Frist hängt dabei vom Einzelfall ab, insbesondere von Art und Umfang der Leistung, die in Gebrauch genommen worden ist und wird von der allgemeinen Verkehrserwartung bestimmt (BGH – VII ZR 377/83, BauR 1985, 200) Kommt nicht in Betracht bei - Abnahmeverweigerung, auch vorher, wenn Mängel noch nicht beseitigt sind -unvollständiger Leistung -Einzug oder Benutzung unter dem Zwang der Verhältnisse

21 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT Stillschweigende Abnahme Keine schlüssige Abnahme: -Beauftragung eines anderen Unternehmers mit der Ersatzvornahme, BGH – X ZR 7/92, BauR 1994, 242 -Die Erteilung des Gebrauchsabnahmescheins durch die Baubehörde (BGH ZfBR 2001, 398), ebenso wenig die Übernahmebestätigung durch den künftigen Mieter (OLG München NJW-RR 1999, 455). -Der bloße Probelauf einer neu hergestellten oder umgebauten Heizungsanlage -Prüfung der Schlussrechnung durch den Architekten namens des AG und Übersendung des Prüfvermerks, BGH VII ZR 301/02, BauR Gemeinsames Aufmaß, BGH, , BauR 1974, 211 -Übergabe von Trinkgeld an Arbeitnehmer des Auftragnehmers, OLG Celle IBR 1994, 369.

22 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT Stillschweigende Abnahme Insgesamt gilt: Entscheidend für die stillschweigende Abnahme ist es, dass nach dem bei den gegebenen Umständen des Einzelfalles objektiv zu bewertenden Verhalten des Auftraggebers ohne vernünftigen Zweifel auf die Billigung der Leistung als in der Hauptsache vertragsgemäß geschlossen werden kann, vgl. BGH VII ZR 110/71, NJW 1974, 95; BGH VII ZR 26/95, BauR 1996, 390.

23 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT BGH, Urteil vom – VII ZR 182/02, BauR 2004, 670 Die Überlegungen des Berufungsgerichts zu § 242 BGB liegen neben der Sache. Solange die Beklagten das Bauwerk nicht fertig stellen, das heißt die Mängel beseitigen, sind die Kläger nicht zur Zahlung des Werklohns verpflichtet. Daran ändert nichts, dass die Kläger vor Fertigstellung eingezogen sind. Daraus kann entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine Abbedingung der Fälligkeitsregelung abgeleitet werden. Auch ein längerer Zeitraum von drei Jahren nach Einzug der Kläger ändert an der Beurteilung nichts. Die Beklagten können die Fälligkeit jederzeit dadurch herbeiführen, daß sie die Mängel beseitigen.

24 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT § 4 Nr. 5 VOB/B Der Auftragnehmer hat die von ihm ausgeführten Leistungen und die ihm für die Ausführung übergebenen Gegenstände bis zur Abnahme vor Beschädigung und Diebstahl zu schützen. Auf Verlangen des Auftraggebers hat er sie vor Winterschäden und Grundwasser zu schützen, ferner Schnee und Eis zu beseitigen. Obliegt ihm die Verpflichtung nach Satz 2 nicht schon nach dem Vertrag, so regelt sich die Vergütung nach § 2 Nr. 6.

25 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB (1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen.

26 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT BGH /VII ZR 287/79, BauR 1981, 284: Wesentlicher Mangel Tritt die Bedeutung des Mangels bei Abwägung der beiderseits berechtigten Interessen soweit zurück, dass es für den AG zumutbar ist, eine zügige Abwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses nicht länger aufzuhalten und auf den Vorteilen zu bestehen, die sich ihm vor vollzogener Abnahme bieten, so darf der die Abnahme nicht verweigern.

27 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT § 640 Abs. 1 BGB § 640 Abnahme (1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. Der Abnahme steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist.

28 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT § 12 Nr. 1 VOB/B Verlangt der Auftragnehmer nach der Fertigstellung - gegebenenfalls auch vor Ablauf der vereinbarten Ausführungsfrist - die Abnahme der Leistung, so hat sie der Auftraggeber binnen 12 Werktagen durchzuführen; eine andere Frist kann vereinbart werden.

29 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT § 4 Nr. 3 VOB/B Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer, so hat er sie dem Auftraggeber unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitzuteilen; der Auftraggeber bleibt jedoch für seine Angaben, Anordnungen oder Lieferungen verantwortlich.

30 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT BGH, Urteil vom VII ZR 183/05, (IBR 2008, 77) Der AG lehnte die Abnahme der Heizungsanlage ab, weil das Forsthaus nicht ausreichend erwärmt wird. Wie sich später zeigte, ist die Beheizung des Forsthauses allein durch ein Blockheizkraftwerk auch dann nicht möglich ist, wenn dieses eine höhere thermische Leistung erbringen kann. Denn der dazu notwendige Stromverbrauch wird nicht abgerufen.

31 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT BGH, Urteil vom VII ZR 183/05, (IBR 2008, 77) 2. Schritt Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks durch Erfüllung seiner Prüfungs- und Hinweispflicht entgehen. Liegen die Voraussetzungen dazu nicht vor, bleibt er für den Mangel der Funktionstauglichkeit verantwortlich. Er muss deshalb seine Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstauglichkeit erreicht ist. Die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ist ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Das ist deutlich in der Regelung des § 13 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gebracht

32 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT BGH, Urteil vom VII ZR 183/05, (IBR 2008, 77) Der AG beabsichtigt, für ein nicht an das öffentliche Stromnetz angeschlossenes Forsthaus ein Blockheizkraftwerk errichten zu lassen. Dieses Kraftwerk soll sowohl den gesamten Strom- als auch den gesamten Heizungsbedarf des Forsthauses decken. Mit der Errichtung des Blockheizkraftwerks beauftragt der AG die G.-GmbH, mit der Installation der Heizung den H. H errechnet den Wärmebedarf des Forsthauses mit 25 kW und teilt das dem AG und der G.-GmbH mit. Die G.-GmbH bietet ein Kraftwerk mit einer thermischen Leistung von 30 kW an. Der AG beauftragt anschließend die Errichtung eines Blockheizkraftwerkes mit einer thermischen Leistung von 12 kW. Dieses errichtet die G.-GmbH.

33 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT BGH, Urteil vom VII ZR 183/05, (IBR 2008, 77) 2. Schritt Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind.

34 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT BGH, Urteil vom VII ZR 183/05, (IBR 2008, 77) 2. Schritt Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können.

35 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT BGH, Urteil vom VII ZR 183/05, (IBR 2008, 77) 2. Schritt Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind Regelmäßig kann er sich auch nicht allein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig prüfen.

36 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT BGH, Urteil vom VII ZR 183/05, (IBR 2008, 77) 3. Schritt Es kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass der Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat. Denn eine solche Aufforderung ist wirkungslos, wenn der Beklagte diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die einen funktionierenden Anschluss ermöglichen. Sollte der Beklagte sich nunmehr endgültig entschlossen haben, keine für die Heizungsanlage geeignete Wärmequelle installieren zu lassen, so wäre durch diese Entscheidung die Erfüllung des Vertrages unmöglich geworden. Macht der Besteller die Erfüllung unmöglich, weil er die geeigneten Vorleistungen endgültig nicht erbringen lässt, so wird der Unternehmer von seiner Leistungspflicht frei. In diesem Fall ist zu prüfen, ob er den Anspruch auf die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB behält.

37 BÖCK OPPLER HERING RECHTSANWÄLTE PARTNERSCHAFT § 326 Abs. 2 BGB Ist der Gläubiger (hier der AG) für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner (hier der AN) nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner (AN) den Anspruch auf die Gegenleistung (vertragliche Vergütung). Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.


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