Haftungsbegrenzung Limitation of Liability Grundzüge des Rechts für Bauwissenschaften und Architektur An Introduction to Law Herbst 2011 Gérard Hertig.

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1 Haftungsbegrenzung Limitation of Liability Grundzüge des Rechts für Bauwissenschaften und Architektur An Introduction to Law Herbst 2011 Gérard Hertig (ETH Zurich)

2 Inhaltsverzeichnis Course Outline 1.Zusammenfassung: Unerlaubte Handlung 2.Haftungsbegrenzung 3.Leistung durch Dritte 4.Gründung einer Kapitalgesellschaft 17.10.2011G. Hertig2

3 1. Zusammenfassung: Unerlaubte Handlung Voraussetzung – Rechtswidrigkeit (=Widerrechtlichkeit) – Schaden – Adäquater Kausalzusammenhang – Verschulden? Adäquater Kausalzusammenhang – CH/D: Regelmässiger Lauf der Dinge – UK/US: Proximate cause Schaden – Differenztheorie: What if not? – Herabsetzungsgründe 17.10.2011G. Hertig3

4 2. Haftungsbegrenzung Limitation of liability Vertragliche Vereinbarung als Voraussetzung Limitation has been contractually agreed – Vertragliche und ausservertragliche Haftung Liability for contracts and torts – Kein Ausschluss der Haftung für Körperschaden Liability cannot be excluded for injuries – Warnung als Vertrauensverhinderung Warning to prevent reliance Förderung und Haftung Obligation and liability Schilderung der Förderungen Obligation design – Weniger versprechen Promising less – Erwartungen der anderen Partei, Gegenleistung Counterparty expectations, consideration – Asymmetrische Vorteile und Nachteile? A Trade-off ? Beispiele: Anstrengung statt Ergebnis, Hol- statt Bringschuld 17.10.2011G. Hertig4

5 Haftungsausschluss Excluding liability Verhalten der Gegenpartei und Dritten Counterparty and third party behavior Eigenes Verschulden / Own fault – Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit Intent and gross negligence In der Regel unzulässig / Generally prohibited CH: Einsatz von Hilfspersonen / Using subordinates – Mittlere und leichte Fahrlässigkeit Moderate and unimportant fault Nicht zulässig, wenn sie der Natur des Geschäfts widerspricht Invalid if contravenes prototypical professional duties Banken, Ärzte, Anwälte, Apotheker, Gastwirte Banks, doctors, attorneys, pharmacist, restaurateur Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit der Hilfspersonen Liability exclusion for their auxiliaries unimportant fault 17.10.2011G. Hertig5

6 Beschränkung der Haftung Constraining liability Auch nicht für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit Not allowed for intent and gross negligence either Natur des Geschäfts: Interessenabwägung Justified in view of the parties respective interests Beschränkung für Schadenersatz Limiting damages – Schadensarten Type of damages Entgangener Gewinn Forgone profits Voraussehbarer Schaden Foreseeable damage – Schadensberechnung Damage determination – Teilschadenersatz / Versicherung Capping damages / Insurance 17.10.2011G. Hertig6

7 AGB als Mittel der Abwälzung der Risiken Risk Shifting through General Terms and Conditions Individualabreden gehen vor Primacy of ad hoc arrangements – Vertragsentstehung und langfristige Beziehungen Formation of contract and long term relationships – Überwachung der Angestellten Monitoring employees Ungewöhnlich oder unklar Unusual or unclear Inhaltskontrolle für Haftungswegbedingungen? Fairness review for limitations of liability? Beispiele:AGB der Banken (irreführende + nachteilige Abweichung vom dispositiven Recht) Gerichtliche Zurückhaltung 123 III 292, 298 17.10.2011G. Hertig7

8 BGE Tonwerke Thayngen 123 II 292, 298 (1997) Das Vertragsrecht wird zunehmend «materialisiert», die formale Vertragsfreiheit durch materielle Vertragsgerechtigkeit verdrängt, besonders deutlich etwa in den Gebieten des Miet- und Arbeitsrechts, des Konsumentenschutzes oder der AGB. Die zeitgemässe Rechtsüberzeugung ist nicht mehr allein vom Schwarz-weiss-Schema der Gültigkeit oder Nichtigkeit privater Rechtsgestaltung geprägt, sondern fasst immer fester auch in der Grauzone der geltungserhaltenden Reduktion fehlerhafter Kontakte durch richterliche Inhaltskorrektur Fuss. Die Möglichkeit richterlicher Vertragsgestaltung entspricht augenfällig dem Zeitgeist. 17.10.2011G. Hertig8

9 3. Leistung durch Dritten Using Third Parties Kann haftungsbegrenzend wirken May reduce liability Beschränkt möglich für persönliche Leistungspflichten Not always possible when performance is person-specific – Erfüllung nur durch Schuldner selbst möglich Debtor is only person that can perform Beispiel: Künstler – Begrenzung der Übertragbarkeit Constraining the use of third parties Vermutung, dass ein Dritter nicht als Substitut (selbständig) leisten kann Substitution by third party is presumed forbidden Hilfspersonen (nicht selbstständig) können nur unterstützend eingesetzt werden Servants may only serve for supporting tasks Beispiele: Arzt, Anwalt 17.10.2011G. Hertig9

10 Haftungsrisiko des Übertragenden / Debtors Liability Risk Volle Übertragung im Interesse des Gläubigers Substituting sole performer in creditors interest Substitut an Stelle des Schuldners (selbständig) Third party performs instead of debtor (independently) Dritter verletzt übertragene Pflicht Haftungsbefreiung: Gehörige Sorgfalt in der Auswahl + Instruktion des Dritten Third party fails to perform: Due care in selecting and informing third party Dritter handelt rechtswidrig Keine Haftung Third party acts unlawfully: No liability Beispiele: Bezug eines Spezialisten (Fall 1), Berater Sub-Unternehmer(?) 17.10.2011G. Hertig10

11 Fall 1: Schätzung eines Kunstgegenstandes Die Eheleute H besassen eine Lampe von Emile Gallé, für die ihnen A am 29. November 1977 CHF 15'000 anbot. Die Eigentümer wollten die Lampe zuerst durch Sachverständige schätzen lassen. Anfangs Dezember sprach Frau H zu diesem Zweck bei der S/Zürich vor. Die Angestellte antwortete ihr, dass die Lampe von der Firma S/London anhand einer guten Fotografie geschätzt werden müsse. Am 9. Dezember erkundigte sich Frau H. bei Fräulein V. nach dem Schätzungswert, der noch nicht vorlag. Die Angestellte rief sogleich London an, wo man die Fotografie aber noch nicht erhalten hatte. Sie beschrieb deshalb dem Experten G telefonisch die Lampe. G schätzte sie auf CHF 8'000 bis 12'000 Franken. Am 17. Dezember verkauften die Eheleute H die Lampe für CHF 16'500 an A. Anfangs Februar 1978 fiel dem Gallé-Experten der S/London die Fotografie der Lampe in die Hände. Er schloss daraus, dass es sich nicht um eine Serienlampe handeln könne, sondern dass eine Einzelausfertigung vorliegen müsse. Er gab am 6. Februar dem Direktor der S/Zürich davon Kenntnis, der seinerseits sogleich die Eheleute H. unterrichtete und den Wert der Lampe nun auf CHF 30'000 bis 40'000 Franken schätzte. 17.10.2011G. Hertig11

12 Beurteilung (siehe auch 112 II 347, 1986) S/Zurich AG hat das ihm übertragene Geschäft in der Regel persönlich auszuführen. Angesichts der Vielfalt von Fällen ist selbst bei erlaubter Substitution eine unterschiedliche Behandlung am Platz, je nachdem ob der Beauftragte im eigenen Interesse (z.B. zur Vergrösserung seines geschäftlichen Leistungsvermögens oder seines Umsatzes) oder im Interesse des Auftraggebers einen Dritten beiziehe (z.B. Bezug eines Spezialisten durch einen beauftragten Arzt oder Anwalt). In Fällen der ersten Art bestehe kein Grund, den Beauftragten in Bezug auf die Haftung für Erfüllungsgehilfen besser zu stellen als andere Schuldner, die bei Verwendung von Hilfspersonen der allgemeinen Regel unterständen. Eine beschränkte Haftung rechtfertige sich dagegen, wenn der Beauftragte sich an einen Spezialisten wende, um den Auftrag sachgemäss zu erfüllen; dies falls liege die Übertragung des Geschäftes im Interesse des Auftraggebers. 17.10.2011G. Hertig12

13 Beurteilung (siehe auch 112 II 347, 1986) Im vorliegenden Fall ist der Dritte sowohl im Interesse des Auftraggebers wie des Beauftragten beigezogen worden. Die S. AG hat die Anfrage weitergeleitet, weil sie nach ihren eigenen Angaben nicht über die notwendigen Mitarbeiter verfügt. Sie hat sich aber nicht an irgendeinen Sachverständigen gewandt, sondern hat die Anfrage einem Experten ihres Mutterhauses in London unterbreitet. Nach seinen Werbetexten bietet der S.-Konzern als Ganzes seine Dienste an. Nicht nur der Konzern, sondern auch der Betrieb der Beklagten ist so organisiert, dass mit möglichst wenig Aufwand möglichst viele Kunden gewonnen und erhalten werden können. Bei derart engen Beziehungen zwischen Firmen, die einander mit Diensten aushelfen, fehlt ein sachlicher Grund für eine Beschränkung eigener Verantwortung. Unter den gegebenen Umständen liegt vielmehr nahe, dass die S/Zurich für das Verhalten des Experten in London, der den Wert der Lampe offensichtlich verkannt hat, als Geschäftsherr haftet. 17.10.2011G. Hertig13

14 Haftungsrisiko des Übertragenden / Debtors Liability Risk Mitwirkung im Interesse des Schuldners Using auxiliaries in debtors interest Hilfsperson Erfüllungshilfe Auxiliary contributes to performance under the supervision of debtor Hilfsperson verletzt übertragene Pflicht Haftungsbefreiung: Im Vertrag vorgesehen, sonst wie wenn Geschäftsherr selbst tätig wäre Third party breaches contract: Liable as if performed himself unless contractual liability limitation Hilfsperson handelt rechtswidrig Haftungsbefreiung: Subordinate acts unlawfully: Debtor not liable if she proves: – Nicht in Ausübung der Verrichtung Subordinate did not act in exercise of functions – Gebotene Sorgfalt in Auswahl, Instruktion, Überwachung (CH) Due care in selecting, informing and monitoring subordinate – Sorgfältige Organisation des Betriebes (!) Operational risk is properly dealt with (not the case when unlawful act?) Beispiel: Angestellter (Fall 2), Subunternehmer (?) 17.10.2011G. Hertig14

15 Fall 2: Haftung für Hilfspersonen F erlitt am 14. Oktober 1980 bei Bauarbeiten einen Unfall. Er war zusammen mit anderen Arbeitern damit beschäftigt, einen 690 kg schweren Schachtrahmen mit Hilfe eines Baggers hochzuheben und auf dem Schacht anzubringen. Dabei riss eine der beiden Aufhängeschlaufen aus, worauf der Rahmen herabfiel und den rechten Fuss von F zerquetschte. F arbeitete danach wieder bei der gleichen Bauunternehmung als Maschinist, war aber für manuelle Arbeiten nicht mehr voll einsatzfähig. Die SUVA setzte die Erwerbsunfähigkeit von F auf 30% fest. Im Februar 1983 erhob F beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die H. AG, welche den Schachtrahmen hergestellt hatte. Er verlangte Schadenersatz von rund CHF 69'000.– und eine Genugtuung von Fr. 15'000. Zur Begründung der Klage machte er geltend, die H. AG hafte als Geschäftsherr, weil die Aufhängeschlaufe wegen eines Fehlers bei der Herstellung des Schachtrahmens ausgerissen sei. 17.10.2011G. Hertig15

16 Beurteilung (siehe auch BGE 110 II 456 - 1984) Der H AG kann bezüglich Auswahl der Arbeiter, denen die Herstellung der Schachtrahmen übertragen war, kein Vorwurf gemacht werden. Auch die Überwachung durch den Vorarbeiter, der Stichproben gemacht habe, sei genügend gewesen. Die seit Jahren mit dem Arbeitsvorgang vertrauten Arbeiter hätten beste Gewähr dafür geboten, die einfache und alltägliche Verrichtung ordnungsgemäss auszuführen. Es sei weltfremd zu fordern, dass während des gesamten Herstellungsvorgangs stets jemand hinter den Arbeitern hätte stehen und sie überwachen müssen. Es stellt sich aber die Frage, ob die Hilfspersonen ausreichend instruiert worden sind. Es sind auch dann erhöhte Anforderungen an die Pflicht zur Erteilung von Anweisungen zu stellen, wenn die Arbeit der Hilfspersonen als solche nicht gefährlich ist, Fehler bei der Herstellung des Erzeugnisses aber zu einer Gefahr für Leib und Leben führen können. Dass das Ausreissen einer Aufhängeschlaufe während des Hochhebens des 690 kg schweren Schachtrahmens fatale Folgen haben konnte, musste der H AG bewusst sein. Sie hätte ihre Arbeiter nachdrücklich darauf hinweisen müssen, dass auch ein geringfügiges Versehen beim Härtevorgang die Funktionstüchtigkeit der Schlaufen in Frage stelle. Es ist aber davon auszugehen, dass unter den gegebenen Umständen der Fabrikationsfehler durch das Erteilen derartiger Anweisungen nicht hätte verhindert werden können. 17.10.2011G. Hertig16

17 Beurteilung (siehe auch BGE 110 II 456 - 1984) Der Geschäftsherr habe noch nachzuweisen, dass er seinen Betrieb zweckmässig organisiert habe. Die H AG war verpflichtet, alle nötigen und zumutbaren Massnahmen zu ergreifen, um Herstellungsfehler zu verhindern, dass mangelhafte Erzeugnisse verkauft wurden. Kann ein Fabrikationsfehler selbst mit einer anderen Organisation des Herstellungsvorgangs nicht vermieden werden, so drängte sich die Vornahme einer Endkontrolle auf. Die H AG bringt vor, die Schachtrahmen würden nach der Fertigung aus der Fabrikhalle auf den Lagerplatz transportiert, indem sie an den Schlaufen angehoben und weggeführt würden. Dieser bewährte innerbetriebliche Vorgang komme einer Testanordnung nahe. F weist demgegenüber mit Recht darauf hin, dass bei einer eigentlichen Kontrolle zu prüfen wäre, ob die Schlaufen einer höheren als der normalen Belastung standhalten. Unklar ist aber, wie eine zweckmäßige, vom Aufwand her zumutbare und technisch realisierbare Endprüfung zu gestalten wäre. Sollte es keine Möglichkeiten einer derartigen Prüfung gegeben haben, so durfte die H AG nicht darauf verzichten, ohne durch eine sicherere Konstruktion die Gefahr, dass eine Schlaufe ausreisst, auf ein Minimum zu reduzieren. Die H AG hätte also die Konstruktion der Schachtrahmen so verändern müssen, dass ein Ausreißen der Schlaufen auch dann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen war, wenn deren Festigkeit nicht geprüft wurde oder geprüft werden konnte. Dass eine sicherere Konstruktion ohne großen Mehraufwand möglich ist, beweisen die Änderungen, welche die Beklagte seit 1979 oder 1980 bezüglich der Aufhängeschlaufen vorgenommen hat. 17.10.2011G. Hertig17

18 4. Gründung einer Kapitalgesellschaft Setting-up a Business Corporation AG für grössere Firmen, GmbH für KMUs? AG for larger firms, GmbH for SMEs? Leitung : Verwaltungsrat / Geschäftsführer Management : Board or general manager Gesellschaftsanteile : Übertragbarkeit Shares : Transferability 17.10.2011G. Hertig18

19 Kapital- oder Personengesellschaften I Corporations vs. Partnerships Rechtspersönlichkeit Legal personality – KJa – PMöglich / possible (F, USA) Fast möglich / quasi-personality (CH, D) Beispiel: Personengesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und vor Gericht klagen Investoren als Eigentümer Investor ownership – KJa – PAusscheiden von Gesellschaftern mag Auflösung bewirken Existence affected by change in partners Beispiel: Kündigung von seitens eines Gesellschafters, wenn keine Übereinkunft über die Fortsetzung der Gesellschaft besteht 17.10.2011G. Hertig19

20 Kapital- oder Personengesellschaften II Corporations vs. Partnerships Beschränkte Haftung Limited liability – K : Ja – P : Nein, mit Ausnahmen (e.g. USA) Beispiel: Insolvenz, Fall 3, Fall 4 Leitung ist delegiert Delegated management – K : Ja – P : Möglich, aber eher Geschäftsführung durch Gesellschafter Possible, but rather hands-on management Übertragbare Gesellschaftsanteile Transferable shares – K : Ja – P : Grundsätzlich nein 17.10.2011G. Hertig20

21 Fall 3: Durchgriff V war alleiniger Gesellschafter der L GmbH. Im Dezember 1999 verkaufte die L GmbH der M AG ein Grundstück zum Preis von CHF 6,5 Mio. zu erwerben. Im Februar 2000 erhob einen unbezahlten Gläubiger der L GmbH eine Anfechtungsklage gegen V. Entscheid des Kantonsgerichtes. Mit der Veräusserung der Liegenschaft sei der Gesellschaft ihr Hauptaktivum entzogen worden (über den Verbleib der Gegenleistung sei nichts bekannt). Bei dieser Konstellation sei durch den Schleier der juristischen Person durchzugreifen. Entscheid des Bundesgerichtes. Beim Durchgriff wird die rechtliche Selbstständigkeit einer juristischen Person nicht beachtet. Dazu bedarf es eines eigentlichen Rechtsmissbrauchs, einer offenbar zweckwidrigen, missbräuchlichen Verwendung der juristischen Person durch die beherrschende Person. Ein solcher Tatbestand liegt indes hier nicht vor. Die Anfechtungsklage richtet sich von vornherein gegen V, der die Selbstständigkeit der Gesellschaft nicht vorgeschoben, um sich persönlichen Verpflichtungen zu entziehen. 17.10.2011G. Hertig21

22 Fall 4: Vertrauenshaftung Die Musikvertrieb AG begann im Jahr 1986 mit der Planung eines neuen Lager- und Verteilzentrums («Dispodrom»). Im Januar 1989 reichte die EOP AG der Musikvertrieb AG eine Offerte für die Entwicklung und Einführung der EDV- Applikation ein, auf deren Verbindlichkeit sich die Parteien in der Folge unterschriftlich einigten. Im Mai 1990 fusionierte die EOP AG mit der Infocall AG. Sowohl die EOP AG als auch die Infocall AG waren Tochtergesellschaften der Telecolumbus AG, die ihrerseits eine Tochtergesellschaft der Motor-Columbus AG war. Das «Dispodrom» nahm Anfang Januar 1991 den Betrieb auf. Bei der Betriebsaufnahme kam es zu einem Zusammenbruch des EDV-Systems. Am 7. Oktober 1994 reichte die Musikvertrieb AG Klage gegen die Motor-Columbus AG ein, mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, CHF 7'081'102 zu bezahlen. 17.10.2011G. Hertig22

23 Beurteilung (siehe auch BGE 124 III 297) Das erwecktes Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft kann unter Umständen auch bei Fehlen einer vertraglichen oder deliktischen Haftungsgrundlage haftungsbegründend sein kann. Eine derartige Vertrauenshaftung kommt jedoch nur unter strengen Voraussetzungen in Betracht. Der Geschäftspartner einer Tochtergesellschaft hat deren Kreditwürdigkeit grundsätzlich selbst zu beurteilen und kann das Bonitätsrisiko nicht einfach generell auf die Muttergesellschaft abwälzen. Die Muttergesellschaft hat nicht unbesehen für den Erfolg des Tochterunternehmens einzustehen und haftet bei dessen Scheitern den Geschäftspartnern nicht ohne weiteres für allfälligen Schaden, der ihnen aus dem Misserfolg erwächst. Schutz verdient nicht, wer bloss Opfer seiner eigenen Unvorsichtigkeit oder der Verwirklichung allgemeiner Geschäftsrisiken wird. Eine Haftung entsteht nur, wenn die Muttergesellschaft durch ihr Verhalten bestimmte Erwartungen in ihr Konzernverhalten und ihre Konzernverantwortung erweckt, später aber in treuwidriger Weise enttäuscht. Ebensowenig genügen Werbeaussagen, in denen bloss in allgemeiner Form auf eine bestehende Konzernverbindung hingewiesen wird. 17.10.2011G. Hertig23

24 Beurteilung (siehe auch BGE 124 III 297) Als Grundlage für ihr Vertrauen macht die Klägerin geltend, auf dem Briefpapier der EOP/Infocall AG sei der Hinweis «Ein Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe» aufgedruckt gewesen und in den Werbeunterlagen sei die EOP/Infocall AG als ein «schnellwachsendes Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe» vorgestellt worden. Sie durfte jedoch in guten Treuen keine konkreten Zusicherungen in Bezug auf ein bestimmtes Konzernverhalten der Telecolumbus AG ableiten. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich der vorliegende Fall nicht mit dem Fall Swissair vergleichen. Dort war die Einbindung der Tochtergesellschaft in den Konzern der Muttergesellschaft werbemässig stark herausgestrichen und in den Werbeunterlagen vor allem auch ausdrücklich zugesichert worden war, dass die Tochtergesellschaft nach den «gleichen unternehmerischen Maximen wie ihre Mutter» arbeite und dass der Konzern hinter dem Tochterunternehmen stehe. 17.10.2011G. Hertig24

25 Abschwächung der Unterschiede Mitigating the Differences Vertragsfreiheit Contractual freedom Aktionäre haften Shareholders may be liable – als Verwalter As managers – Regress Recourse – wenn sie opportunistisch handeln Shareholder opportunism 17.10.2011G. Hertig25