Tutorium BGB 20. 10. 2015 Fall 3. Theo ist Veranstalter von Theater‐ und Konzertaufführungen unterschiedlichster Art. Die Veranstaltungen finden in unregelmäßigen.

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1 Tutorium BGB 20. 10. 2015 Fall 3

2 Theo ist Veranstalter von Theater‐ und Konzertaufführungen unterschiedlichster Art. Die Veranstaltungen finden in unregelmäßigen Abständen in verschiedenen Städte Deutschlands und in dort jeweils angemieteten Hallen oder auf offenen Plätzen statt. Manchmal sind die Veranstaltungen auf die Person eines berühmten Unterhaltungskünstlers zugeschnitten. Manchmal aber wird mehr Wert auf die Darbietung eines »Stückes« gelegt; dann werden die mitwirkenden Personen nur kleingedruckt erwähnt. Theo versendet die Eintrittskarten jeweils an die Stellen, wo sie im Vorverkauf angeboten werden, bzw. an die Betreiber der Abendkassen. Auf der Rückseite der Eintrittskarten steht: »Wegen Programmänderungen, Ausfallen von Veranstaltungen und unserer Haftung gelten unsere Allgemeinen Theaterbesuchsbedingungen, die an den Verkaufsstellen ausliegen und auf Wunsch jedermann ausgehändigt werden«. Da freilich seit Jahren niemand mehr nach diesen Bedingungen verlangt hat, sind sie an den Verkaufsstellen auch meist nicht vorrätig. In den Bedingungen heißt es: „1. Programmänderungen und Änderungen in den angekündigten Besetzungen bleiben vorbehalten. 2. a) Muss eine Veranstaltung ausfallen, so erstattet der Veranstalter den Eintrittspreis zurück, wenn dies bei dem Veranstalter binnen 14 Tagen schriftlich und unter Einreichung der Eintrittskarte und Angabe einer Bankverbindung, auf die der rückzuzahlende Preis überwiesen werden soll, geltend gemacht wird. b) Kann eine begonnene Freibühnenveranstaltung witterungsbedingt nicht zu Ende gebracht werden, wird der Eintrittspreis nicht zurückerstattet. 3. In manchen unserer Konzerte werden sehr lautstarke Musikaufführungen geboten. Besucher von Konzerten müssen sich darüber vergewissern, ob ihr Gehör die gebotene Lautstärke verträgt und, wenn nicht, den Konzertraum verlassen. Wir sind für keinerlei Gehörschäden verantwortlich. 4. Wir haften nicht a) für abgelegte Garderobe; b) für Unfälle, die auf die Unachtsamkeit des Besuchers oder eines anderen Besuchers der Veranstaltung zurückzuführen sind. 5. Im Übrigen haften wir nur in der Weise, dass wir dem Besucher unsere Ansprüche aus unserer Betriebshaftpflichtversicherung abtreten.“ Ein Konzertbesucher, dem unter Berufung auf Klausel 2 b) der Eintrittspreis für eine Freibühnenveranstaltung, die wegen Regens abgebrochen werden musste, nicht zurückerstattet wurde, wendet sich verärgert an einen Verbraucherverband, der den Anforderungen von § 3 UKlG entspricht. Dieser verlangt von Theo die Unterlassung des Gebrauchs der wiedergegebenen Klauseln mit der Begründung, dass sie insbesondere gegen folgende Bestimmungen der §§ 305 ff. BGB verstießen: Nr. 1 gegen § 308 Nr. 4; Nr. 2 gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1; Nrn. 3 bis 5 gegen § 309 Nr. 7 BGB.

3 Forts. Fall 3 Theo begibt sich mit folgenden beiden Anliegen zu Rechtsanwalt Dr. Rabe: 1. Dr. Rabe soll in einem umfassenden Gutachten prüfen, ob die beanstandeten Klauseln tatsächlich unwirksam sind. Wenn ja, soll Dr. Rabe Ersatzklauseln entwerfen, die mit den §§ 305 ff. BGB vereinbar sind, aber gleichwohl den Belangen von Theo möglichst weitgehend entsprechen. Zu den einzelnen Klauseln rechtfertigt sich Theo folgendermaßen: Nr. 1: Konzertveranstalter müssten sich schon im eigenen Interesse darum bemühen, Programmänderungen oder Besetzungsänderungen soweit wie möglich zu vermeiden; es komme aber immer wieder vor, dass solche Maßnahmen unvermeidlich seien; die meisten Kartenbesitzer zögen dann eine Ersatzlösung einem vertanen Abend vor; die Kalkulation für eine Ersatzlösung müsse aber darauf vertrauen können, dass es keine Änderung im Kartenabsatz gebe. Nr. 2 a: Das Personal in den Verkaufsstellen könne nicht überprüfen, ob das Rückzahlungsbegehren berechtigt sei. Nr. 3: Insbesondere das jugendliche Publikum erwarte auch sehr lautstarke Konzerte; die damit verbundenen Risiken könne der Veranstalter nicht auch noch tragen. Nr. 4 a: Kein Besucher müsse Garderobe so ablegen, dass er sie nicht mehr im Blick behalten könne; insbesondere sei es nicht verboten, die Garderobe mit in den Veranstaltungsraum zu nehmen. Nr. 5: Da die Versicherungsleistungen ohnehin dem betroffenen Konzert‐ bzw. Theaterbesucher zugutekommen, sei es am praktischsten, wenn diesem gleich der Anspruch aus der Versicherung abgetreten werde. Er kenne zwar den § 152 VVG. Es sei aber völlig abwegig, die Möglichkeit in Erwägung zu ziehen, dass er oder einer seiner Leute einen Besucher absichtlich schädigen würden. 2. Ferner möchte Theo von Rechtsanwalt Dr. Rabe wissen, ob durch die Hinweise auf den Eintrittskarten sichergestellt ist, dass die »Allgemeinen Theaterbesuchsbedingungen« Bestandteil der Verträge werden. Bearbeitervermerk: Das Gutachten des Rechtsanwalts Dr. Rabe zu den bei den Fragestellungen, das auch ‐ soweit erforderlich ‐ Vorschläge für Ersatzklauseln enthält, ist zu erstellen.

4 Literatur Schlosser, Jura 2003, 118 ff. (zum Fall) Wank/Maties, Jura 2010, 1‐9 (Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Arbeitsrechtsklausur) Lorenz/Gärtner, JuS 2013, 199‐202 (Grundwissen ‐ Zivilrecht: Allgemeine Geschäftsbedingungen) Löhning/Gietl, JuS 2012, 393‐397 und 494‐500 (Grundfälle zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen) Reim, JuS 2006, 120‐126 (Wirksamkeit von Vertragsklauseln in Formulararbeitsverträgen) Petersen, Jura 2010, 667‐670 (Die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen) Sagan, Jura 2013, 616‐623 (Die Renovierungspflicht hat Grenzen)

5 Vorüberlegungen: Wie bauen Sie die Klausur auf? Freie Gestaltungsmöglichkeit, da Rechtsgutachten OHNE konkrete Frage mit kreativem Teil. In letzter Zeit mehren sich Klausuren, die von Ihnen eine anwaltliche Sicht fordern. Hier ist es eine Prüfung und ein Entwurf von Klausel. Vermehrt treten auch Mandantenbriefe auch, die die Ergebnisse eines Gutachtens darstellen sollen.  Prüfungstechnisch bleibt alles unberührt, nur die Einkleidung ändert sich Aufbau: Da AGB‐Kontrolle von mehreren Klauseln, bietet es sich grds. an, erst die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB, dann die Einbeziehungskontrolle und zuletzt die Inhaltskontrolle zu prüfen. Aufgrund der Fragestellung ist dies jedoch nicht angezeigt. TIPP: Weicht der Aufgabensteller durch die Fragestellung von der üblichen Prüfungsreihenfolge ab, dann ist dies bereits meist ein Hinweis!  Wann macht es Sinn, die Einbeziehungskontrolle NACH der Inhaltskontrolle prüfen zu lassen? Wenn die Einbeziehung fehlgeht! Schwerpunktsetzung: Gewichten Sie, welche Probleme den größten Schweregrad haben und somit umfangreicher in der Klausur dargestellt werden müssen! (hier mit Sternen gekennzeichnet bei max. ***** Sternen) 1.Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB ** 2.Einbeziehungskontrolle *** 3.Inhaltskontrolle *****

6 A. Gutachten zur Wirksamkeit der Klauseln I. Anwendbarkeit der AGB‐Kontrolle 1. Vorliegen von AGB i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB (+), gesonderter Bestandteil nach S. 2 2. Kein Aushandeln gem. § 305 Abs. 1 S. 3 (+) 3. Kein Ausschluss gem. § 310 Abs. 2 BGB (+) 4. Keine Einschränkung gem. § 310 Abs. 1 BGB (+)

7 A. Forts. Gutachten II. Inhaltskontrolle der einzelnen Klauseln 1. Klausel Nr. 1 (Änderungen) a) Abweichung vom Gesetz gem. § 307 Abs. 3 BGB (Vertragstyp kann offen gelassen werden, pacta sunt servanda § 241 BGB) Anm.: typengemischter Vertrag (Werk‐ und Mietvertrag) b) Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB  Tipp: § 308 BGB enthält Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit (so amtl. Überschrift) : ABWÄGEN  Bei Nr. 4 steckt die Abwägung in „zumutbar“ aa) Auslegung der Klausel; Achtung: zwei Regelungen enthalten! bb) Abwägung für Programmänderungen Programmänderung ermöglicht Austausch des Inhalts: Es könnten nicht nur Stücke, sondern auch der tragende Künstler ausgetauscht werden dies ist aber maßgeblich für den Abschluss des Vertrags und das Äquivalenzprinzip Interesse des Veranstalters „nur“ Kalkulationssicherheit EINDEUTIG: unwirksam (a.A. NICHT vertretbar) cc) Abwägung für Besetzungsänderungen Besetzungsänderungen impliziert, dass nur mitwirkende Personen ausgetauscht werden, die nicht zugleich den Inhalt tragen Beeinträchtigung der Vertragspartner durch Austausch denkbar, da Personen als Motiv für Vertragsschluss i.d.R. aber Nebensache Veranstalter wird Künstler, die unter Vertrag stehen, nicht willkürlich austauschen Ergebnis: Wirksam

8 A. Forts. Gutachten II. Inhaltskontrolle der einzelnen Klauseln cc) Rechtsfolge: Unwirksamkeit gem. § 308 Nr. 4 BGB und § 306 Abs. 1 BGB (P): Geltungserhaltende Reduktion vs. Abtrennbarkeit  blue‐pencil‐Test („Sind es eigentlich 2 Klauseln?“) Ersatzklausel: „Änderungen in den angekündigten Besetzungen bleiben vorbehalten. Bei wesentlichen Programmänderungen kann der Besucher nach Klausel 2a zurücktreten. Wesentliche Programmänderungen liegen vor, wenn a) die Veranstaltung auf einen berühmten Künstler oder Ensemble zugeschnitten ist und dieser/dieses ausgewechselt wird oder b) bestimmte Musik‐ oder Theaterstücke angekündigt sind und der überwiegende Teil davon ausgetauscht wird. ACHTUNG: Auf Transparenz achten, vgl. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.

9 A. Forts. Gutachten II. Inhaltskontrolle der einzelnen Klauseln 2. Klausel 2a (Ausfall der Veranstaltung) a) Abweichung vom Gesetz gem. § 307 Abs. 3 BGB (+), von § 275 Abs. 4 BGB i.V.m. §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326 BGB (falls ein relatives Fixgeschäft angenommen wird von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB) b) Unwirksamkeit gem. § 309 Nr. 8 lit. a) BGB Es wird auch das Recht zur Lösung von Vertrag bei Pflichtverletzung ausgeschlossen. Nach Auslegung der Klausel würden ggf. auch schuldhafte Pflichtverletzungen erfasst. c) Unwirksamkeit gem. § 309 Nr. 7 lit. b) BGB Ob Schadensersatz ausgeschlossen werden soll, ist offen Bei Verschulden bestehen Ansprüche auf vergebliche Aufwendungen und ggf. Schadensersatz könnten aus Sicht des Verwenders auch ausgeschlossen sein. BEACHTE: Diese Interpretation ist für den Vertragspartner günstiger als der Nichtausschluss, daher ist gem. § 305c Abs. 2 BGB davon auszugehen (doppelte Kontrolle) auch nach § 309 Nr. 7 lit. b) BGB unwirksam

10 A. Forts. Gutachten II. Inhaltskontrolle der einzelnen Klauseln d) Unwirksamkeit gem. § 307 BGB aa) 14‐tägige Ausschlussfrist Abwägung: hier hinreichend substanziierbar, warum so kurz erforderlich (a.A. vertretbar) bb) Erfordernis der Einreichung der Karte Nach den Rücktrittsvorschriften ist Beibringung von Beweismitteln nicht erforderlich. Erschwernis ja, aber gerechtfertigt, da geringfügige Belastung und kaum eine andere Möglichkeit des Verwenders sich abzusichern. cc) Unbare Abwicklung Abweichung vom Gesetz bereits sehr fraglich, da nur eine Modalität der Zahlung. Jedenfalls keine unangemessene Benachteiligung. dd) Ergebnis: Unwirksam gem. § 309 Nr. 8 lit. a) und Nr. 7 lit. b) BGB Ersatzklausel bzgl. der unwirksamen Teile NICHT möglich; daher nur Streichung dieser Teile und Beibehaltung der Regelung zur Geltendmachung und Rückabwicklung

11 A. Forts. Gutachten II. Inhaltskontrolle der einzelnen Klauseln 3. Klausel 2b (witterungsbedingter Abbruch) a) Abweichung vom Gesetz gem. § 307 Abs. 3 BGB (+), von §§ 326 Abs. 1, 4, 346 Abs. 1 BGB b) Verstoß gegen § 307 Abs. 2 S. Nr. 1 BGB; Grundgedanke: Äquivalenzprinzip Aussagen im Gesetz dazu: § 323 Abs. 5 BGB typengemischter Vertrag? Wohl wesentlich Werkvertrag; dort § 644 Abs. 1 S. 1 BGB (Gefahrtragung bis zur Abnahme i.S.d. § 640 Abs. 1 S. 1 BGB, die durch § 646 BGB ersetzt wird)  deutliche Abweichung vom Grundgedanken „Vereinbarkeit“ = Abwägung: Pro Zumutbar: keine Beherrschbarkeit & Risiko dem Besucher bei Freilichtveranstaltungen bewusst, hohe Investitionskosten des Veranstalters Contra: Werkvertragsrecht ist ERFOLGSBEZOGEN ABER: Typus des Werkvertrags hat keine unbeherrschbaren Risiken vor dem geistigen Auge  Wirksam

12 A. Forts. Gutachten II. Inhaltskontrolle der einzelnen Klauseln 4. Klausel 3 (Haftung für Gehörschäden) a) Abweichung vom Gesetz gem. § 307 Abs. 3 BGB (+), nach Auslegung ergibt sich, dass der Verwender sich von §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB lösen will. b) Verstoß gegen § 309 Nr. 7 lit. a) BGB Ausschluss von leichter Fahrlässigkeit für Personenschäden nicht möglich.  unwirksam c) Ersatzklausel: „Es wird darauf hin gewiesen, dass bei den Veranstaltungen laute Musik gespielt wird, die zur Schädigung des Gehörs führen kann.“ (Grund: es kann zumindest ein Mitverschulden erreicht werden.)

13 A. Forts. Gutachten II. Inhaltskontrolle der einzelnen Klauseln 5. Klausel 4a (Haftung für die Garderobe) a) Abweichung vom Gesetz gem. § 307 Abs. 3 BGB (+), nach Auslegung zu Lasten des Verwenders (§ 305 c Abs. 2 BGB) ergibt sich, dass der Verwender sich auch von der Haftung für abgegebene Garderobe lösen  Abweichen von §§ 280 Abs. 1 BGB b) Unwirksamkeit gem. § 309 Nr. 7 lit. b) BGB (+), da auch Haftung für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz ausgeschlossen c) Unwirksamkeit gem. § 307 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB Pflichten aus der Natur des Vertrags Es müsste eine sog. „Kardinalspflicht“ sein. OFFEN für Spielraum. Hier: Usus in Deutschland bei Veranstaltungen bewachte Garderobe anzubieten, daher typische Nebenpflicht, wenn es um Veranstaltungen in geschlossenen Räumen geht.  Ausschluss möglich.

14 A. Forts. Gutachten II. Inhaltskontrolle der einzelnen Klauseln d) Unwirksamkeit gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB Die Bedeutung der „abgelegten Garderobe“ ist für den Vertragspartner nicht aus sich heraus verständlich. A.A. gut vertretbar. e) Ersatzklausel Der Veranstalter ist nicht verpflichtet, eine bewachte Garderobe zur Verfügung zu stellen. Wenn keine bewachte Garderobe gestellt wird, trifft den Veranstalter keine Obhutspflicht. Stehen Garderoben und Garderobenpersonal zur Verfügung, so haftet der Veranstalter nicht für Verlust oder Beschädigung im Falle leichter Fahrlässigkeit.

15 A. Forts. Gutachten II. Inhaltskontrolle der einzelnen Klauseln 6. Klausel 4b (Haftung für andere Gäste) a) Abweichung vom Gesetz gem. § 307 Abs. 3 BGB? nicht für Fremdverschulden Auslegung: auch Befreiung bei Mitarbeitern des T b) Unwirksamkeit gem. § 309 Nr. 7 lit. a und b BGB keine Freizeichnung von Körperverletzungen nach lit. a) UND keine Haftungserleichterung für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz c) Ersatzklausel „Der Veranstalter haftet nicht für Unfälle, die ausschließlich auf Eigenverschulden oder Verschuldenanderer Besucher zurückzuführen sind. Im Übrigen wird die Haftung für Sachschäden aufgrund leichter Fahrlässigkeit ausgeschlossen.“

16 A. Forts. Gutachten II. Inhaltskontrolle der einzelnen Klauseln 7. Klausel 5 (Ausschluss der Ansprüche unter Abtretung der Versicherungsansprüche) a) Abweichung vom Gesetz gem. § 307 Abs. 3 BGB (+), da Ansprüche gegen den Anspruchsgegner geltend zu machen sind b) Unwirksamkeit gem. § 309 Nr. 8 lit. b) aa) BGB: Einschränkungen für Mängelrechte bei Neusachen und Werkleistungen?  typengem. Vertrag, aber kaum denkbar im werkvertraglichen Teil (a.A. vertretbar) c) Unwirksamkeit gem. § 309 Nr. 7 lit. a) und b) BGB (gänzlicher) Ausschluss gem. § 103 VVG (früher § 152 VVG a.F.) (+), wenn vorsätzliche und widerrechtliche Schädigung in diesem Fall also Ausschluss OHNE Kompensation Zwar selten realistisch, ABER darauf kommt es nicht an!

17 A. Forts. Gutachten II. Inhaltskontrolle der einzelnen Klauseln c) Unwirksamkeit gem. § 307 BGB Es liegt eine antizipierte Abtretung vor, die gem. zur Folge hat, dass der Versicherer die Einreden des § 404 BGB erheben kann und ggf. auch gem. § 406 BGB aufrechnen kann  die Abtretung der Ansprüche ist auch kein Kompensat für den Ausschluss der Ansprüche d) Ersatzklausel „Im Übrigen haften wir nur in der Weise, dass der Besucher ermächtigt wird, unsere Ansprüche gegen die Betriebshaftpflicht im eigenen Namen geltend zu machen. Unsere Haftung lebt wieder auf, soweit der Besucher auf diese Weise nicht binnen drei Monaten die außergerichtlich geltend gemachte Leistung erhalten hat.

18 Forts. Gutachten: B. Wirksame Einbeziehung I. Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB (P): Der Hinweis ist auf der Rückseite der Karte. Dies ist zwar ausdrücklich, aber die Karte erhält man erst NACH Vertragsschluss!  bereits nicht einbezogen II. Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB Verschaffen der Möglichkeit?  Erforderlich ist nicht, dass der Vertragspartner die AGB einsehen will, sondern, dass er die Möglichkeit hat, wenn er fragt  Auch dies reicht nicht aus!