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法 學 上 的 價 值 判 斷 - 法學方法論上的反省 - 林更盛 德國雷根斯堡大學法學博士 東海大學法律系副教授.

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1 法 學 上 的 價 值 判 斷 - 法學方法論上的反省 - 林更盛 德國雷根斯堡大學法學博士 東海大學法律系副教授

2 一導論 二 法學上價值判斷的依據 (一)案例 (一)案例 1 大學自治的範圍為何? 1 大學自治的範圍為何? 2 代理孕母是否為生母殺嬰罪的母親? 2 代理孕母是否為生母殺嬰罪的母親? 3 事實上夫妻關與贍養費請求權? 3 事實上夫妻關與贍養費請求權?

3 (二)幾點反省 1 法律的基本目的 - 公平正義的實現 1 法律的基本目的 - 公平正義的實現 2 概念的功能 2 概念的功能 3 案例比較( Fallvergleich )、類比 3 案例比較( Fallvergleich )、類比 ( Analogie ) ( Analogie ) 4 比較法的功能 4 比較法的功能 5 事物本質( Natur der Sache ) 5 事物本質( Natur der Sache ) 三 代結論

4 二 法學上價值判斷的依據 (一)案例  1 大學自治的範圍( § 11 憲)為何?  釋 字第 380 號 理 由 書:「 …… 憲法第十一條於講學自 由之規定,以保障學術自由為目的,學 術自由之保障,應自大學組織及其他建 制方面,加以確保,亦即為 制度性之 保障。 …… 理 由 書:「 …… 憲法第十一條於講學自 由之規定,以保障學術自由為目的,學 術自由之保障,應自大學組織及其他建 制方面,加以確保,亦即為 制度性之 保障。 ……

5 釋 字第 380 號 理 由 書:  「 …… 按學自由與教育之發展具有密切關係, 就其發展之過程而言,免於國家權力干預之 學術自由,首先現於研究之自由與教學之自 由,其保障範圍並應延伸至其他重要學術活 動,舉凡與 探討學問,發現真理 有關 者,諸如研究動機之形成,計畫之提出,研 究人員之組成,預算籌措分配,研究成果之 發表,非但應受保障 並得分享社會資源 之供應 。 …… 」

6 釋 字第 380 號 大法官 林永謀 / 楊慧英的協同意見書  「 …… 然某一事項即令與學術研究暨教學有 關,倘其完成之種類與方式係關乎公益者, 則 國家之參與自不能謂其仍無必要, 如德國大學基準法第六十條規定 「大 學之學習及考試規則」、「專業領域」、 「學習領域」、「學術設備」等等,須以法 律規定「邦」與「大學」共同合作,即其一 例 ……

7 釋 字第 380 號 大法官 林永謀 / 楊慧英的協同意見書  「 …… 國家對各大學之監督雖重在其適法性 之有無,但所為若未違背學術自由、大學自 治之精神,當不得僅因大學法未有具體明確 規定之乙端,即認為違法。 我國憲法並無 如德國基本法第八十條第一項 :「聯 邦政府、聯邦閣員或邦政府得根據法律發布 命令。此項授權之內容、目的及範圍,應以 法律規定之,所發布命令應引證法律根據」 之規定, 不宜強作比擬 。 …… 」

8 釋 字第 380 號 大法官董翔飛 / 施文森 / 曾華松的不同 意見書  「 …… 綜觀以上所述, 不論日本之教養 課程,美國之基礎課程,德國之共 同課程 以及我國之共同必修課程,雖名稱 用語不同,但其目的與精神,無不在透過通 識教育之實施,培養大學生之基礎素養與共 同性基本智能。 …… 」

9 釋 字第 450 號 解 釋 文  「 …… 大學於上開教學研究相關之範 圍內,就其內部組織亦應享有相當 程度之自主組織權 。 …… 惟大學法第十 一條第一項第六款及同法施行細則第九條第 三項明定大學應設置軍訓室並配置人員,負 責軍訓及護理課程之規劃與教學,此一強制 性規定,有違憲法保障大學自治之意 旨 …… 。」

10 釋 字第 450 號 大法官蘇俊雄的協同意見書  「 …… 國家對於學術及大學教育之發展,除 應加以扶助與獎勵外,亦應基於監督之職 責, …… 亦即使學術活動與大學之發展,得 以本諸「學術適當性」 (Wissenschaftsadae- quenz) 與「專業知識」( Sachverstand )等 事物本質 的道理,為 探討真理及創造 學術價值而奉獻 。 …… 」

11 釋 字第 450 號 大法官林永謀協同意見書  「 …… 憲法第十一條所規定之「講學自由」 係指國家不得對「講學者」濫加干預、壓抑 之意;而因 大學之本質 在於發展 學術 , 深入 探討真理 ,開創新的知識領域,故必 須予以特別之保障。 基於教育之本質, 講學自由應僅適用於大學;且講學 之自由乃以研究結果發表之自由為 重點, ……

12 釋 字第 450 號 大法官林永謀協同意見書  按學術之為物,應任其並起齊茁; 信仰之於人,應各從其所好 ,強束而 歸於一,則是蔽之也。 …… 蓋時有可否,物 有興廢,此乃天地之常經,古今之通義;使 三代聖人復生於今,其道亦必有異於昔者, 若必強其應為如何之組織,設立何種單位, 是刻舟以求也。 …… 」

13 釋 字第 563 號 解 釋 文  「 …… 為維持學術品質,健全學生人格發展, 大學有考核學生學業與品行之權責,其依規 定程序訂定有關章則,使成績未符一定標準 或 品行有重大偏差之學生 予以退學處分, 亦屬大學自治之範疇 …… 」

14 釋 字第 563 號 賴大法官英照協同意見書  「 …… 憲法第一百五十八 條明定發展國 民道德為教育文化之目標, 大學法 以提升 文化為大學宗旨之一,而 教育基本法 則明 定培養健全人格為教育之一項目的。 大學 教育誠宜德育與智育並重,俾免因 德育之偏廢而影響學生人格之健全 發展 。此項意旨,值得主事者注意。 …… 」

15 2 代理孕母是否為生母殺嬰罪( § 274 刑)的母親? 誰是代理孕母所生子女的母親?  一 血統說 = 提供卵子者  二 分娩說 = 代理孕母  三 人工生殖目的說 / 「契約說」 = 提供卵子 者  四 子女最佳利益說? = 離婚時子女監護權

16 3 事實上夫妻關係的女方可否請求贍 養費( § 1057 民)? 法源編輯室 /  黃女和已在日本有太太的楊男在台同居近十年,兩 人分手後,她要求贍養費被拒。最高法院引用 民 國三十三年的判例 及基於 家庭暴力防 治法之精神 ,承認「有實無名」的同居夫妻為 「事實上夫妻」,在終止同居關係後,對於生活困 難的一方,應給付贍養費,判決楊某應付五十萬元 的贍養費。

17 最高法院 33 年上字第 4412 號判例要旨  「男子與女子間類似夫妻之結合關係,雙方 雖得自由終止,但男子無正當理由而終止, 或女子因可歸責於男子之事由而終止者,如 女子因此而陷於生活困難,自得請求男子賠 償相當之贍養費, 此就男子與女子發生 結合關係之契約解釋之,當然含有 此種約定在內 ,不得以民法第一千零五十 七條之規定,於此情形無可適用,遂謂妾無 贍養費給付請求權。」

18 合法的夫妻關係 / 結婚  一男一女(非同性)  永久共同生活  結婚意思表示  公開儀式 / 二人以上證人  結婚年齡、禁婚親、非重婚

19 「事實上夫妻」 ?  一男一女(非同性) ?  永久共同生活?  結婚意思表示 ?  公開儀式 / 二人以上證人?  結婚年齡、禁婚親、非重婚?

20 「事實上夫妻」 ? 家暴法上的事實上之夫妻關係 家暴法上的事實上之夫妻關係 「本法所稱家庭暴力者,謂家庭成員間實施身 體或精神上不法侵害之行為。」( § 2 I 家暴 法) 「本法所稱家庭成員,包括下列各員及其未成 年子女︰ …… 二 現有或曾有 事實上之夫 妻關係 、家長家屬或家屬間關係者。」( § 3 ②家暴法)

21 (二)幾點反省 1 法律的基本目的 - 公平正義的實現 Radbruchsche Formel :法律的基本目的在 於實現公平正義,連最基本的公平正義也不 嘗試去實現的規定即不再是法律 Radbruchsche Formel :法律的基本目的在 於實現公平正義,連最基本的公平正義也不 嘗試去實現的規定即不再是法律 無法迴避的價值判斷 - 法官個人恣意的迴避 無法迴避的價值判斷 - 法官個人恣意的迴避

22 (二)幾點反省 2 概念的功能 ( 1 )常態( a 立法機關價值判斷 = 概念 / 構成 要件 + b 該價值判斷仍然「有效」) ( 1 )常態( a 立法機關價值判斷 = 概念 / 構成 要件 + b 該價值判斷仍然「有效」) 價值判斷的尋找 = 構成要件的正確理解及適用 價值判斷的尋找 = 構成要件的正確理解及適用 如:侵權行為、 債務不履行、 物之瑕疵擔保 責任、結婚的生效要件 如:侵權行為、 債務不履行、 物之瑕疵擔保 責任、結婚的生效要件 ( 2 )其他情形 - 反省及尋找適當的價值判斷 ( 2 )其他情形 - 反省及尋找適當的價值判斷

23 (二)幾點反省 3 案例比較( Fallvergleich )、類比 ( Analogie ) - 家暴法上的事實上夫妻關係 - 家暴法上的事實上夫妻關係 - 日常「家務」代理權? - 日常「家務」代理權? - 請求履行扶養義務? - 請求履行扶養義務? - 終止時「家產」分割請求權? - 終止時「家產」分割請求權? - 終止時贍養費? - 終止時贍養費?

24 (二)幾點反省 4 比較法的功能 概念 / 內在體系 / 法律原則 = 基本權的尋找及釐 概念 / 內在體系 / 法律原則 = 基本權的尋找及釐 清 不僅是法理( § 1 民法)而已 不僅是法理( § 1 民法)而已 體系的融合與調整 體系的融合與調整

25 (二)幾點反省  5 事物本質( Natur der Sache ) 被規範之領域( Normbereich )的特徵 被規範之領域( Normbereich )的特徵  合理性?共識 / 健全的常識 common sense  危險?掩飾真正的理由 「保守」 「保守」 忽略價值判斷的變動 忽略價值判斷的變動

26 三 代結論:方法論的貢獻  法官恣意的避免 = 優先使用內容較清楚(較容 易被檢證)的說理方式  價值判斷的尋找:立法機關>各該社會 / 群> 法律社群> 法官個人  價值判斷 - 辨證的過程,對價值判斷批判性的 反思


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