德國法上對勞動契約定期約定的 審查 - 兼論我國法上的幾個相關問題 - 林更盛東海大學法律系副教授德國雷根斯堡大學法學博士 （ ）

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1 德國法上對勞動契約定期約定的 審查 - 兼論我國法上的幾個相關問題 - 林更盛東海大學法律系副教授德國雷根斯堡大學法學博士 （ gslin@thu.edu.tw ）

2 大綱  一 導論  二 德國「部分工時與定期勞動契約法」立法 前的法律狀態 前的法律狀態  三 德國「部分工時與定期勞動契約法」 （一）立法過程 （一）立法過程 （二）內容概述 （二）內容概述 （三）第十四條：定期約定的合法要件 （三）第十四條：定期約定的合法要件  四 我國法上的幾個相關問題

3 一 導論 （一）關於定期勞動契約的法律事實 台 - 季節性工作 / 臨時工的失業情況 台 - 季節性工作 / 臨時工的失業情況 德 - 定期勞動契約：漸漸廣被接收 德 - 定期勞動契約：漸漸廣被接收 轉換成不定期 轉換成不定期 （二）定期勞動契約在勞動法上的一般問題 - 工作不穩定 - 工作不穩定 - 期滿自動結束，欠缺解僱保障 - 期滿自動結束，欠缺解僱保障

4 二 德國「部分工時與定期勞動契約 法」立法前的法律狀態  （一）二次戰前 帝國勞動法院 RAG 19. 5. 1928 帝國勞動法院 RAG 19. 5. 1928 針對連鎖勞動契約，防止規避解僱保護的 針對連鎖勞動契約，防止規避解僱保護的 規定（主觀的脫法行為理論），除非雇主有 其他經濟上事由或值得保 規定（主觀的脫法行為理論），除非雇主有 其他經濟上事由或值得保 護的利益，否則 → 不定期 護的利益，否則 → 不定期

5 二 德國「部分工時與定期勞動契約 法」立法前的法律狀態  （二）二次戰後  BAG 12. 10. 1960 針對所有（包括一次性）定期勞動契約 針對所有（包括一次性）定期勞動契約 防止規避解僱保護的規定，除非雇主有正當 防止規避解僱保護的規定，除非雇主有正當 事由（ sachlicher Grund ，客觀的脫法行為 事由（ sachlicher Grund ，客觀的脫法行為 理論）， 否則 → 不定期 理論）， 否則 → 不定期

6 二 德國「部分工時與定期勞動契約 法」立法前的法律狀態  （二）二次戰後 同時影響到：勞動契約附解除條件 同時影響到：勞動契約附解除條件 津貼附返還約款 津貼附返還約款 全勤獎金的扣減 全勤獎金的扣減 工資之保留撤回權 工資之保留撤回權 1985 雇用促進法（ BeschFG 1985 ） 1985 雇用促進法（ BeschFG 1985 ） 1996 雇用促進法（ BeschFG 1996 ） 1996 雇用促進法（ BeschFG 1996 ）

7 三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  取代將失效的 1996 雇用促進法（ BeschFG 1996 ）  3.18.1999 歐盟層面勞資雙方對談所成立的協 商  歐盟關於定期勞動契約方針（ Befristungs- richtlinie 1999/70/EG richtlinie 1999/70/EG

8 三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  （二） 內容概述  （三）第十四條：定期約定的合法要件 1 應具備正當事由的型態（ § 14 Abs 1 1 應具備正當事由的型態（ § 14 Abs 1 TzBfG ） TzBfG ） 2 無須具備正當事由的型態 （ § 14 Abs 2, 2 無須具備正當事由的型態 （ § 14 Abs 2, 2a, 3 TzBfG ） 2a, 3 TzBfG ）

9 三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  1 應具備正當事由的型態（ § 14 Abs 1 TzBfG ） TzBfG ） （ 1 ）第一款：「企業經營上對該勞務 （ 1 ）第一款：「企業經營上對該勞務 之需由僅為暫時性」 之需由僅為暫時性」 （ 2 ）第二款：「於職業訓練或學業之 （ 2 ）第二款：「於職業訓練或學業之 後所為定期之約定，以促使該勞工過 後所為定期之約定，以促使該勞工過 渡到一般受僱關係」 渡到一般受僱關係」

10 三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  1 應具備正當事由的型態（ § 14 Abs 1 TzBfG ） TzBfG ） （ 3 ）第三款：「為替代其他勞工所雇 （ 3 ）第三款：「為替代其他勞工所雇 用者」 用者」 （ 4 ）第四款：「勞務之特性足以對定 （ 4 ）第四款：「勞務之特性足以對定 期之約定加以正當化者」 期之約定加以正當化者」

11 三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  1 應具備正當事由的型態（ § 14 Abs 1 TzBfG ） TzBfG ） （ 5 ）第五款：「基於試用所為之定 （ 5 ）第五款：「基於試用所為之定 期」 期」 （ 6 ）第六款：「基於勞工個人之事 （ 6 ）第六款：「基於勞工個人之事 由，足以對定期之約定加以正當化 由，足以對定期之約定加以正當化 者」 者」

12 三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  1 應具備正當事由的型態（ § 14 Abs 1 TzBfG ） TzBfG ） （ 7 ）第七款：「勞工之工資是由公家預 （ 7 ）第七款：「勞工之工資是由公家預 算支出、該預算是針對定期僱用關 算支出、該預算是針對定期僱用關 係而設，且勞工是因此而受僱者」 係而設，且勞工是因此而受僱者」 （ 8 ）第八款：「基於訴訟上和解所為之 （ 8 ）第八款：「基於訴訟上和解所為之 定期約定」 定期約定」

13 三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  2 無須具備正當事由的型態 （ § 14 Abs 2, 2a, 3 TzBfG ） 2a, 3 TzBfG ） （ 1 ）第二項：依曆計算 （ 1 ）第二項：依曆計算 最長期限為 2 年 最長期限為 2 年 最多得延長 3 次 最多得延長 3 次 但先前訂有勞動契約： 否 但先前訂有勞動契約： 否

14 三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  2 無須具備正當事由的型態 （ § 14 Abs 2, 2a, 3 TzBfG ） 2a, 3 TzBfG ） （ 2 ）第二之一項： （ 2 ）第二之一項： 新設企業成立後 4 年內 新設企業成立後 4 年內 依曆計算 依曆計算 期間最長為四年 期間最長為四年 延長次數不限 延長次數不限

15 三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  2 無須具備正當事由的型態 （ § 14 Abs 2, 2a, 3 TzBfG ） 2a, 3 TzBfG ） （ 3 ）第三項： （ 3 ）第三項： 履行時，勞工年滿 58 歲（至 31. 履行時，勞工年滿 58 歲（至 31. 12. 2006 止： 52 歲） 12. 2006 止： 52 歲） 但曾有不定期勞動契約 + 有密切事物 但曾有不定期勞動契約 + 有密切事物 上關係（間隔不超過 6 個月），否 上關係（間隔不超過 6 個月），否

16 四 我國法上的幾個相關問題  （一）立法政策：以定期勞動契約作為減緩 失業的方法？ 失業的方法？ 從寬或從嚴承認定期勞動契約 從寬或從嚴承認定期勞動契約 附解除條件的勞動契約 附解除條件的勞動契約 定期 / 勞動條件 定期 / 勞動條件 （二）關於勞動契約定期約定的認定 （二）關於勞動契約定期約定的認定 職棒球員契約 - 定期？ 職棒球員契約 - 定期？

17 四 我國法上的幾個相關問題 （三）勞基法第九條 - 任意規定？ （三）勞基法第九條 - 任意規定？  最高法院 91 台上字第 2271 號民事判決： 「定期契約與不定期契約對於勞工而言，僅在：特 定性定期契約之期前終止權 … 、不定期契約之終止 前預告期間 … 、特定性定期契約之勞工期前終止或 定期勞動契約之勞工期滿離職者， 不得請求加發 預告期間工資及資遣費 … 等項見其差異，並不影 響勞工依勞基法可享之其他權益， 該第九條即難 解為係屬強制規定 」。 「定期契約與不定期契約對於勞工而言，僅在：特 定性定期契約之期前終止權 … 、不定期契約之終止 前預告期間 … 、特定性定期契約之勞工期前終止或 定期勞動契約之勞工期滿離職者， 不得請求加發 預告期間工資及資遣費 … 等項見其差異，並不影 響勞工依勞基法可享之其他權益， 該第九條即難 解為係屬強制規定 」。

18 四 我國法上的幾個相關問題  （四）定期事由的認定 - 以營業項目為準？  勞委會 (87) 台勞資二字第 051472 號函：「查 有繼續性工作應為不定期契約，勞動基準法 第九條定有明文。貴公司 所營事業項目 之 一為人力派遣，人力派遣即為貴公司 經常性 業務 ，故尚不得為配合客戶之需求，而與勞 工簽訂定期契約」

19 四 我國法上的幾個相關問題 高雄高等行政法院 91 訴字第 616 號判決 高雄高等行政法院 91 訴字第 616 號判決 「惟查，依勞動基準法施行細則第六條第四款之規定，特定 性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作，可知判斷是 否為特定性工作， 應由勞工所從事之工作內容來 認定，而非僱主是否以之為主要經濟活動為 據，蓋公司僱用之勞工不論定期與否，必然 從事公司之主要經濟活動， … 若 … 認勞工從事者 為公司之主要經濟活動時，即具有繼續性者，將使勞動基準 法所稱特定性工作之規定，形同具文 … 自非可採。」 「惟查，依勞動基準法施行細則第六條第四款之規定，特定 性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作，可知判斷是 否為特定性工作， 應由勞工所從事之工作內容來 認定，而非僱主是否以之為主要經濟活動為 據，蓋公司僱用之勞工不論定期與否，必然 從事公司之主要經濟活動， … 若 … 認勞工從事者 為公司之主要經濟活動時，即具有繼續性者，將使勞動基準 法所稱特定性工作之規定，形同具文 … 自非可採。」

20 四 我國法上的幾個相關問題 （五）定期事由的認定 - 勞動主管機關的核備？ 最高法院 87 台上字第 2578 號民事判決： 最高法院 87 台上字第 2578 號民事判決： 「查勞動基準法第九條第一項規定，特定性工作得為 定期契約，又民國七十四年二月二十四日發布之勞 動基準法施行細則第六條第二項僅規定特定性工作 之期間超過一年者，應報請主管機關核備， 並未規 定未報請核備者，即應視為不定期契約 。原審 以上訴人僱用被上訴人張某等二十人及徐某所從事 者，雖係屬特定性之工作，但其期間超過一年，又 未報請主管機關核備，即謂應視為不定期契約， … 顯有違誤。」 「查勞動基準法第九條第一項規定，特定性工作得為 定期契約，又民國七十四年二月二十四日發布之勞 動基準法施行細則第六條第二項僅規定特定性工作 之期間超過一年者，應報請主管機關核備， 並未規 定未報請核備者，即應視為不定期契約 。原審 以上訴人僱用被上訴人張某等二十人及徐某所從事 者，雖係屬特定性之工作，但其期間超過一年，又 未報請主管機關核備，即謂應視為不定期契約， … 顯有違誤。」

21 四 我國法上的幾個相關問題 （六）連鎖勞動契約 最高法院 82 台上字第 2938 號民事判決 最高法院 82 台上字第 2938 號民事判決 「上訴人以公司虧損為由，商得被上訴人同意，於七 十四年十二月三十一日資遣被上訴人， 隨即與被 上訴人訂定新約，自七十五年元月起以臨時 工按日計酬繼續僱用，自與勞動契約因故停 止履行後，訂定新約無異， 既在勞動基準法公 布施行後，原審認被上訴人之退休年資應合併計算， 且有該法第十條之適用，其適用法律並無不合」。 「上訴人以公司虧損為由，商得被上訴人同意，於七 十四年十二月三十一日資遣被上訴人， 隨即與被 上訴人訂定新約，自七十五年元月起以臨時 工按日計酬繼續僱用，自與勞動契約因故停 止履行後，訂定新約無異， 既在勞動基準法公 布施行後，原審認被上訴人之退休年資應合併計算， 且有該法第十條之適用，其適用法律並無不合」。

22 四 我國法上的幾個相關問題  （六）連鎖勞動契約  § 9 II 2 「定期契約屆滿後，有左列情形之一 者， 視為不定期契約 ： … 二 雖經另定新約， 惟其前後勞動關係之工作期間超過九十日， 前後勞動關係間斷未超過三十日者」  § 10 「定期契約屆滿後或不定期契約因故停 止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履 行原約時，勞工前後 工作年資，應合併計 算 。」

23 四 我國法上的幾個相關問題  （六）連鎖勞動契約  本文見解 勞工擔任「臨時工」共計五年三個月，此一 臨時工作契約實際上是繼續性工作 = 不定期契 約（ § 9 II 2 ） 勞工擔任「臨時工」共計五年三個月，此一 臨時工作契約實際上是繼續性工作 = 不定期契 約（ § 9 II 2 ） → 實情是：當事人在原不定期勞動契約「終 止」後、另簽訂新的不定期 - 而非定期的臨時 工 - 勞動契約 → 實情是：當事人在原不定期勞動契約「終 止」後、另簽訂新的不定期 - 而非定期的臨時 工 - 勞動契約 → 類推適用 § 10 勞基法 → 類推適用 § 10 勞基法