24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna1 "Der treue Staatsdiener - ein Auslaufmodell oder Realität?" Referat anlässlich des Abteilungstages des Gymnasiums.

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1 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna1 "Der treue Staatsdiener - ein Auslaufmodell oder Realität?" Referat anlässlich des Abteilungstages des Gymnasiums Prof. Dr. Tomas Poledna, Rechtsanwalt in Zürich

2 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna2 Traditionelles Bild des Beamten Der Beamte als "Soldat" des Königs Vorherrschaft des Disziplinarrechts "Sonderstatusverhältnis" Gesetz Grundrechte Amtsdauer (=Lohn) Treuepflicht (Der Beamte ist mit dem Staat "verheiratet", nicht mit seinem Chef

3 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna3 Modernes Personalrecht Annäherung ans Obligationenrecht Dienstleistungsorientierung Marktauftritt / Unternehmenskultur Kundenbedürfnisse Kündbare Anstellung Flexibilität Betonung der individuellen Rechte Beidseitig?

4 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna4 Traditionelles Modell (1) Art. 22 BtG Der Beamte hat seine dienstlichen Obliegenheiten treu und gewissenhaft zu erfüllen und dabei alles zu tun, was die Interessen des Bundes fördert, und alles zu unterlassen, was sie beeinträchtigt.

5 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna5 Traditionelles Modell (2) Art. 24 BtG 1 Der Beamte hat sich durch sein Verhalten der Achtung und des Vertrauens würdig zu erweisen, die seine amtliche Stellung erfordert. 2 Der Beamte hat sich gegenüber Vorgesetzten und Mitarbeitern sowie im Verkehr mit dem Publikum höflich und taktvoll zu benehmen.

6 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna6 Neues Modell: Art. 21 BPG 1 Soweit es für die Staatssicherheit, für die Wahrung von Interessen in auswärtigen Angelegenheiten oder für die Sicherstellung der Landesversorgung mit lebensnotwendigen Gütern und Dienstleistungen erforderlich ist, kann der Bundesrat durch Verordnung: a. einzelne Grundrechte des Personals beschränken; b. dem Personal Pflichten auferlegen, die über den Arbeitsvertrag hinausgehen; c. das Streikrecht beschränken oder aufheben.

7 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna7 Treuepflicht und Grundrechte Grundsatzkonflikt Auflösung? Gesetzliche Grundlage (traditionelle umstritten) Öffentliches Interesse Verhältnismässigkeit

8 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna8 Was heisst Verhältnismässigkeit? Eignung im Hinblick auf das öffentliche Interesse Erforderlichkeit: gibt es mildere Massnahmen? Zumutbarkeit: kann ich die Einschränkung der betroffenen Person zumuten Individuell

9 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna9 Tangierte Grundrechte Meinungsäusserungsfreiheit Versammlungsfreiheit Vereinsfreiheit Pressefreiheit Petitionsrecht Glaubens- und Gewissensfreiheit Lehrfreiheit

10 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna10 Was heisst Treuepflicht? Dienstliches Verhalten Ausserdienstliches Verhalten Pflicht zur Wahrung der Interessen des Gemeinwesens Persönliche Meinung, Ansicht, Überzeugung des Beamten soll zurücktreten Loyalitätspflicht INTERESSENSWAHRUNGSPFLICHT = BESTIMMTE VERHALTENSWEISEN, ABER NICHT GESINNUNG ERFASST

11 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna11 Elemente der Treuepflicht Allgemeine Treuepflicht Wohnsitzpflicht Überstunden Streikverbot (z.T. aufgehoben!) Korrekte Aufgabenerfüllung Geschenkannahme- verbot Schweigepflicht Zeugnispflicht Nebenbeschäftigung

12 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna12 Konkretisierungen Despektierliche Äusserungen über Parlamentarier Übermässige Kritik an den eigenen Vorgesetzten Teilnahme an unbewilligten Demonstrationen Verbreitung links- oder rechtsextremer Auffassungen Mitgliedschaft in entsprechenden Organisationen Finanzielle Probleme, Trunksucht, Spielsucht

13 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna13 "Individualität" der Treuepflicht Treuepflicht von Stellung des Beamten abhängig (funktionale Betrachtungsweise) Besonders kritische Funktionen: Justiz, Schule, höheres Kader, Polizei, Gesundheit, Diplomatie Kritische Tätigkeiten: Politische Tätigkeit, öffentliche Kritik (Flucht an die Öffentlichkeit), Sexualverhalten, strafrechtlich relevantes Verhalten

14 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna14 Beispiele heikler Bereiche Politische Tätigkeit bei Mitwirkung an einer Vorlage / Projekt Kritik ist vorerst verwaltungsintern anzubringen

15 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna15 Sonderfall Streikrecht: Art. 28 Abs. 3/4 BV 3 Streik und Aussperrung sind zulässig, wenn sie Arbeitsbeziehungen betreffen und wenn keine Verpflichtungen entgegenstehen, den Arbeitsfrieden zu wahren oder Schlichtungsverhandlungen zu führen. 4 Das Gesetz kann bestimmten Kategorien von Personen den Streik verbieten.

16 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna16 Fallbeispiele (1) Sexualverhalten / Gemeinschaftsleben: Konkubinat, Homosexualität bis in 70er Jahre als unvereinbar mit Treuepflicht angesehen Heute: Fall Adrian Ramsauer (Urteil Obergericht vom November 2000)

17 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna17 Auszug aus Entscheid OGer ZH (Fall Ramsauer) "Es kann nun aber nicht gutgeheissen werden, dass ohne bestimmte objektive konkrete Anhaltspunkte und aufgrund von reinen Mutmassungen ein wenn von gewissen Kreisen auch als "moralisch und gesellschaftlich eindeutig verpönt" bezeichnetes und "eine charakterliche Veranlagung, die auch zu einem strafbaren Verhalten neigt" indizierendes (Zitat einer Aussage des Ersten Staatsanwaltes in der Sonntags- Zeitung vom 18. Juni 2000 sowie im Der Landbote vom 22. Juni 2000), so doch nach den geltenden Gesetzesbestim- mungen legales Verhalten pönalisiert und der Rekurrent aufgrund der gegebenen, was Hinweise auf Verdachtsgründe anbelangt, nicht genügenden Aktenlage diskriminierenden Verdächtigungen ausgesetzt wird."

18 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna18 Fallbeispiele (2) Vorbildfunktion: keine Benützung PW? BGE 120 Ia 207: In einem demokratischen Staats- wesen darf der Beamte nicht ohne dienstliche Not- wendigkeit auf die Meinung der Mehrheit verpflichtet werden Er ist nicht gehalten, die vom Staat ver-folgte Politik öffentlich zu verteidigen; es besteht insofern keine positive Treuepflicht Das gilt nicht nur für die politische Betätigung im eigentlichen Sinn, wie etwa die Mitwirkung in Parteien oder die Teilnahme an politischen Veranstaltungen, sondern für das ausser- dienstliche Verhalten schlechthin; dem Beamten kommt keine Vorbildfunktion zu.

19 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna19 Fallbeispiele (3) Zugehörigkeit zu einer extremen Vereinigung/politischen Gruppierung: VPB 61 Nr. 80 (Eidg. Personalrekurs- kommission) EGMR Fall Vogt (2.9.1995)

20 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna20 VPB 61 Nr. 80 (1) Welche Beschränkungen sich für das ausserdienstliche Verhalten ergeben, hängt in erheblichem Masse von den Anforderungen des einzelnen Amtes ab. Je höher die entsprechenden Anforderungen sind und je näher ein entsprechendes Amt zum Bereich der Leitungsaufgaben gehört und die öffentliche Verwaltung repräsentiert, desto höher sind die Anforderungen, die sich für das Verhalten ausserhalb des Dienstes ergeben, damit Glaubwürdigkeit und Funktionstüchtigkeit der Verwaltung nicht beeinträchtigt werden. Umgekehrt verhält es sich, wenn ein Amt lediglich untergeordnete und ausführende Aufgaben umfasst. Im Sinne dieser Grundsätze ist auch die Zugehörigkeit zu extremen politischen oder anderen Vereinigungen zu beurteilen. Auszugehen ist davon, dass das Gesetz mit Bezug auf die Zugehörigkeit zu Vereinigungen eine liberale Regelung enthält (Art. 13 Abs. 2 BtG).

21 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna21 Die Zugehörigkeit zu einer Vereinigung, deren Zwecke oder Mittel nicht aufgrund eines Beschlusses des Bundesrates als rechtswidrig oder staatsge- fährlich gelten, ist für das Beamtenverhältnis nur soweit von Belang, als sie Auswirkungen auf die Glaubwürdigkeit des Amtes oder die Vertrauenswür- digkeit der öffentlichen Verwaltung hat. Die Beurtei- lung hängt wiederum in erheblichem Masse von den Aufgaben des entsprechenden Amtes ab. Daraus ist aber nicht zu schliessen, dass beim Entscheid über die Wiederwahl eines Beamten, der lediglich unter- geordnete Aufgaben erfüllt und dem bei der Erfüllung dieser Aufgaben nichts vorzuwerfen ist, das ausser- dienstliche Verhalten zum vorneherein unbeachtlich sei. So sind Betätigungen, die zu den in der Verfas- sung verankerten Grundwerten schlechterdings im Gegensatz stehen, mit der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung in keinem Falle vereinbar.

22 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna22 Zu diesen Verhaltensweisen sind, selbst wenn sie nicht öffentlich vorgenommen werden, insbesondere jene zu zählen, die - abgesehen vom Tatbestandsmerkmal der öffentlichen Vornahme - zum Kern der durch Art. 261 bis StGB (Rassendiskriminierung) erfassten Tathandlungen gehören. Betätigt sich ein Beamter klar und unzweideutig in solcher Weise, so stellt dies einen triftigen Grund für eine Nichtwiederwahl selbst dann dar, wenn dem Beamten lediglich untergeordnete Aufgaben obliegen und er diese Aufgaben an sich korrekt erfüllt.

23 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna23 Fall Vogt / EGMR Ausschluss vom Schuldienst einer Lehrerin wegen Zugehörigkeit zur Deutschen Kommunistischen Partei Frage der Notwendigkeit des Ausschlusses Beamte sollen mit den Grundwerten eines Staates solidarisch sein Im konkreten Fall war eine Differenzierung nicht möglich (schulische Tätigkeit / Privatleben). Konsequenz: Aufhebung der Entlassung

24 24. November 2000Prof. Dr. Tomas Poledna24 Folgerungen: Recht auf "Untreue"? Folgerung: den "treuen" Staatsdiener gibt es immer noch. Die Treue ist heute jedoch anders zu definieren als früher. Erstarktes Gewicht der individuellen Position / keine Schematismen Postulat der Anpassung an das Obligationen- recht (Tendenzbetriebe). Besondere Begrün- dung für Bedarf an Treue