Exekutions-, Insolvenz- und Sanierungsrecht D. Einlagenrückgewähr:

Exekutions-, Insolvenz- und Sanierungsrecht D. Einlagenrückgewähr:
Vorlesung Exekutions-, Insolvenz- und Sanierungsrecht D. Einlagenrückgewähr: Überblick und aktuelle Entwicklungen WS 2016/2017 Dr. Ulla Reisch 1

Inhalt Einleitung Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern Auswirkungen gegenüber Dritten Kollisionsrechtliche Überlegungen Konkurrenz zu Anfechtung, Eigenkapitalersatz 2

1. Einleitung Pflicht des Insolvenzverwalters zur Massemehrung (§ 81a IO) Gesetzliche Grundlagen: §§ 82 f GmbHG, § 52 AktG Einlagenrückgewährverbot als Grundsatz der Kapitalerhaltung Verbot fremdunüblicher oder betrieblich nicht gerechtfertigter Leistungen (nicht nur Zahlungen) einer Kapitalgesellschaft an den Gesellschafter 3

1. Einleitung In den letzten Jahren verstärkt auch höchstgerichtliche Entscheidungen im Zusammenhang mit Bank-Finanzierungen im Konzern (Wirkungen gegenüber Dritten) Zumeist in Zusammenhang mit Insolvenzen (Geltendmachung durch Insolvenzverwalter), neuem Gesellschafter / Geschäftsführer Dritte als „begehrte Beklagte“ Länger zurück liegende SV können oft im Vgl. zu Konkurrenzanspruchsgrundlagen wie Anfechtung, Eigenkapitalersatz geltend gemacht werden Konsequenzen: Massemehrung (Rückzahlungen, Lastenfreiheit von verwertbarem Vermögen,…), strafrechtliche Verurteilung nach §§ 153, 156 StGB (Achtung: Anstiftung, Beitragstäterschaft), allenfalls finanzstrafrechtliche Tatbestandsverwirklichung Verbot der Einlagenrückgewähr grundsätzlich unabhängig vom Vorliegen einer Krise, Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft 4

1. Einleitung Beispiele: Variante 1: Gesellschafter Ehegatte GmbH
Leistungs- beziehung Anteile Leistungs- beziehung GmbH (insolvent) 5

1. Einleitung Variante 2: Bank Gesell- schafter GmbH (insolvent)
Liegenschaft Bank Besicherung: Sicherungszession Mieten, Hypotheken Kreditrateneinzüge Kreditvertrag * Rückzahlung Kreditraten Unwirksamkeit Besicherung Anteile Klage * 6

1. Einleitung Variante 3: Bank GmbH (insolvent) GmbH GmbH & Co KG
Liegenschaft Bank Besicherung: Sicherungszession Mieten, Hypotheken Kreditrateneinzüge Kreditvertrag Komplementärin * Rückzahlung Kreditraten Unwirksamkeit Besicherung Klage * Kommanditistin 7

2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr
(a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriffe Sphärentrennung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter Umfassender Vermögensschutz – neben Bilanzgewinn, Liquidationserlös, Kapitalherabsetzung soll der Gesellschafter keine Leistungen aus „seiner“ Gesellschaft erhalten Zahlung ist jede vermögensmindernde Leistung auch Sachleistung, Verzicht oder Unterlassung, wo an sich pflichtgemäß ein Handeln der Kapitalgesellschaft geboten wäre. d.h. pflichtgemäß ist im Sinne des Grundsatzes der Kapitalerhaltung zu verstehen Nicht nur „Einlagen“ erfasst, sondern sämtliches Vermögen der Gesellschaft 8

Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriff „Die österreichischen Kapitalerhaltungsvorschriften bezwecken, dass das Stammkapital als dauernder Grundstock der Gesellschaft und als einziges dem Zugriff der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abgesichert wird. § 82 GmbHG verbietet im Prinzip jede Zuwendung der Gesellschaft an die Gesellschafter, die nicht Gewinnverwendung ist und schützt somit das gesamte Gesellschaftsvermögen … Jede unmittelbare oder mittelbare Leistung an einen Gesellschafter, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht, ist vom Verbot der Einlagenrückgewähr erfasst. … Unter die Kapitalerhaltungsvorschriften fallen Zuwendungen oder Vergünstigungen aller Art ohne Rücksicht darauf, ob sie in der Handelsbilanz der Gesellschaft oder des Gesellschafters einen Niederschlag finden. Dass nicht nur offene Barzahlungen an die Gesellschafter unter das Verbot fallen, sondern auch im Gewand anderer Rechtsgeschäfte erfolgte verdeckte Leistungen, ist in der Lehre und Rechtsprechung anerkannt. Unzulässig ist jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, die den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt. …“ (OGH , 6 Ob 271/05d) 9

Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriffe Offene Einlagenrückgewähr: Dem Gesellschafter wird einseitig Gesellschaftsvermögen zugewendet – die Gesellschaft erhält dafür keine Gegenleistung Verboten sind grundsätzlich alle Ausschüttungen an den Gesellschafter, es sei denn, es handelt sich um eine zulässige, den formalen Anforderungen entsprechende Gewinnausschüttung nach Feststellung des Jahresabschlusses unter Ausweis eines entsprechenden Bilanzgewinns unzulässig zB: Ausschüttung einer unterjährigen Vorabdividende; Gewinnausschüttung, obwohl bei Prüfpflicht Jahresabschluss nicht vom Abschlussprüfer geprüft wurde Das AktG (§ 54a) gestattet unter gewissen Voraussetzungen auch Ausschüttung einer Halbjahresdividende. Bei der GmbH geht hA davon aus, dass Zwischenausschüttungen generell verboten sind Hier besteht nur die Möglichkeit, dem Ges unterjährig (zB über ein Verrechnungskonto) ein Darlehen auszuzahlen, das mit der nachfolgenden Dividende verrechnet werden kann. Voraussetzung hierfür ist, dass die Darlehensvergabe dem Grundsatz der Fremdüblichkeit entspricht 10

(a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriffe Unzulässig ist die Rückzahlung der Einlage an den Gesellschafter, außer im Zuge einer Kapitalherabsetzung und im Fall der Liquidation im Rahmen der dafür vorgesehenen Verfahren unzulässig zB: Gesellschafter einer GmbH lässt sich die von ihm an die GmbH geleistete Stammeinlage aus Anlass seines Ausscheidens als Gesellschafter von der GmbH zurückzahlen Ist der JA nichtig oder wird der Feststellungsbeschluss nachträglich infolge einer Anfechtungsklage für nichtig erklärt, fehlt auch die Grundlage für die Ausschüttung Beachte auch § 82 Abs 5 GmbHG: wenn zwischen Schluss des Geschäftsjahres und Beschluss über Feststellung des JA bekannt wird, dass der Vermögensstand der Gesellschaft durch Verluste oder Wertminderungen erheblich geschmälert ist, ist ein entsprechender Betrag des Bilanzgewinns auf Rechnung des laufenden Geschäftsjahres zu übertragen; im AktG besteht keine entsprechende Regel Gesetzlich bzw in Judikatur anerkannte Fälle einer Einlagenrückgewähr: zB Erwerb eigener Aktien (im gesetzlichen Rahmen), Judikatur: Vorrang von Anfechtungsansprüchen (OGH , 3 Ob 51/10m) und Prospekthaftungsansprüchen (OGH , 7 Ob 77/10i) 11

(a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriffe Verdeckte Einlagenrückgewähr: umfasst sonstige Vermögenstransfers an den Gesellschafter in Form gewöhnlicher (Umsatz)-Geschäfte mit nicht angemessener Gegenleistung Verpönt ist jeder Vermögenstransfer aus der Gesellschaft, der über den Bilanzgewinn hinaus einen Gesellschafter aufgrund seiner Gesellschafterstellung bevorzugt – Leistung causa societatis, die nicht fremdvergleichsfähig oder betrieblich gerechtfertigt ist (vgl im Detail Kapitel 3.) auf subjektive Absicht (Umgehungs- oder Begünstigungsabsicht etwa) kommt es nicht an auch bei Alleingesellschafter; aber keine Untreue bei Alleingesellschafter oder Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, weil kein „anderer“ geschädigt wurde, sondern Alleingesellschafter oder sämtliche Gesellschafter wirtschaftlich betrachtet mit Gesellschaft ident sind (Rüffler, Strafrechtliche Untreue und Gesellschaftsrecht, FS Jud) 12

Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriffe Beispiele einer verdeckten Einlagenrückgewähr: Überhöhtes Geschäftsführergehalt bzw. Pensionszusage Überhöhter Verkaufspreis oder Vermietungsentgelt bei Verkauf/Vermietung an die Gesellschaft Zu billiger Ankauf/Anmietung durch den Gesellschafter Zinsenloses oder zu niedrig verzinstes Darlehen an den Gesellschafter; Darlehen an den Gesellschafter ohne ausreichende Bonität oder ohne genügende Absicherung Verrechnung überhöhter Lizenzgebühren durch den Gesellschafter oder im Konzern Unangemessene „Konzernverrechnungspreise“ Unangemessene (nicht durch konkrete Leistungen gerechtfertigte) Konzernumlage; bloße shareholder activities (Anteilsverwaltung und Wahrnehmung von Gesellschafterrechten) dürfen nicht verrechnet werden Schwarzgeschäfte; Entziehung von Geschäftschancen (strittig) 13

(a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriffe Überlassung einer Marke oder anderer Unternehmenskennzeichen der KapGes an ihren Gesellschafter ohne adäquate Gegenleistung die Einbringung von Werkleistungen durch die KapGes an ihren Gesellschafter zu einem Vorzugspreis die Einräumung einer unentgeltlichen Kaufoption von der KapGes an ihren Gesellschafter zur Übertragung des Geschäftsanteils der KapGes an einer Tochtergesellschaft an ihren Gesellschafter zu einem Kaufpreis der niedriger als der Verkehrswert des Geschäftsanteils ist die Übertragung von Vermögenswerten der KapGes an einen Treuhänder mit dem Auftrag, diese an die Gesellschafter der KapGes ohne Gegenleistung auszufolgen die Tragung von Privatausgaben der Gesellschafter durch die KapGes 14

(a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriffe die Bezahlung von Verbindlichkeiten eines Gesellschafters oder einer Gesellschaft, an der der Gesellschafter beteiligt ist, durch die KapGes ohne ausreichenden Rechtsgrund Gesellschafter nimmt einen Kredit auf; die GmbH räumt der Bank eine Sicherheit ein Die GmbH übernimmt eine persönliche Haftung für Gesellschaft/Schwestergesellschaft (Bürgschaft, Schuldbeitritt, Garantie) Die GmbH übernimmt die Stellung als Mitkreditnehmer in Bezug auf eine für die Gesellschaft materiell fremde Verbindlichkeit (erhält keine Kreditmittel) 15

(a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriffe Verdeckte Gewinnausschüttung: Steuerlicher Begriff – Zuwendung von Vermögensvorteilen an Gesellschafter, die ihrer äußeren Form nach nicht unmittelbar als Gewinnverteilung erkennbar sind, ihre Wurzel aber in den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen haben Wie offene Ausschüttung zu behandeln Bei überhöhten Aufwendungen der Gesellschaft für den Gesellschafter – keine Anerkennung als Betriebsausgabe Beispiel: Überhöhter Geschäftsführerbezug Bei Gesellschaft: KESt 16

(b) Erfasste Gesellschaftsformen GmbH - § 82 GmbHG AG - § 52 AktG SE (Europäische Aktiengesellschaft) mit Sitz in Österreich GmbH & Co KG (im Hinblick auf Kommanditisten), wenn keine natürliche Person Vollhafter ist – Judikatur erstreckt Kapitalerhaltungsgrundsatz auf diese „verdeckten“ Kapitalgesellschaften! Nicht unumstritten! Nach Judikatur grds offenbar nicht denkunmöglich, dass in Sonderkonstellationen auch ausländische Gesellschaften dem Kapitalerhaltungsregime zu unterstellen sind! 17

2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (c) Erfasster Personenkreis Grundsatz: Nur Gesellschafter – und zwar unabhängig vom Beteiligungsgrad! A B C X Y Z D … 40 % 1 % 7 % 17 % 3 % 10 % 2 % Anders EKEG (dort erst ab 25% relevant) Minderheitsgesellschafter: bei nur geringfügig beteiligten Gesellschaftern kann uU der Gegenbeweis leichter sein, dass das konkrete Geschäft nicht von der Gesellschafterstellung beeinflusst wurde. vgl „Strickwaren-Entscheidung“ – OGH , 6 Ob 271/05d: Kreditsicherung durch GmbH (auch) zugunsten eines Minderheitsgesellschafters mit 2% - enge Zusammenarbeit wurde dafür als betriebliche Rechtfertigung anerkannt – die GmbH hätte in dieser Weise auch mit einem außenstehenden Dritten eine Zusammenarbeit forciert, wofür im konkrete Fall va die Zwergbeteiligung des Einzelunternehmers am Stammkapital der GmbH sprach. Umgekehrt gibt es aber auch Fälle, in denen auch bei Zwerggesellschaftern die Causa societatis klar auf der Hand liegt (zB Abkauf von Anfechtungsklagen durch die Gesellschaft, vgl Karollus, HB vGA 30, 59). GmbH  Einlagenrückgewähr betrifft alle Gesellschafter! Aber: Umgehungspotential!

(c) Erfasster Personenkreis Erstreckung 1: Ehemalige und zukünftige Gesellschafter, wenn die Leistung in einem Zusammenhang gerade mit der früheren oder künftigen Gesellschafterstellung steht zB Abfindungen ausscheidender Gesellschafter oder Besicherung des Erwerbspreises für einen Geschäftsanteil aus dem Gesellschaftsvermögen Erstreckung 2: Erfassung von Leistungen an Nichtgesellschafter, wenn eine Zurechnung dieser Leistung an den Gesellschafter erfolgen kann Zurechnung kann erfolgen, wenn dem Gesellschafter ein wirtschaftlicher Vorteil zufließt, dh der Gesellschafter mittelbar begünstigt wird, zB Gesellschafter wird durch die Leistung von einer Verbindlichkeit befreit Begünstigung einer Gesellschaft, an der der Gesellschafter mit einer höheren Quote als an der leistenden Gesellschaft beteiligt ist Erstreckung 3: Treugeber (aber keine Befreiung des Treuhänders) und Fruchtnießer Erstreckung 4: atypisch stille Gesellschafter, atypischer Pfandgläubiger, Substanz-Genussberechtigte, Begünstigte/Stifter bei Stiftung als Gesellschafter ? 19

(c) Erfasster Personenkreis Erstreckung 5: „Nahestehende Personen“ Familienangehörige: (bloß minderjährige?) Kinder, Ehegatten „Nahe Angehörige“ gem. § 32 IO? Konzerngesellschaften: up-stream: (Ur)Großmütter side-stream: Schwestern, Tanten, Nichten 20

2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (c) Erfasster Personenkreis Beispiel 1 – Nahestehende Personen (Familienverbund) X y Liegenschaft Mietvertrag (günstiger Mietzins) GmbH Familienangehörige: Teil der Lehre erstreckt Verbot nur auf Ehegatten und minderjährige Kinder. Ebenso wird Erstreckung auf den insolvenz/anfechtungsrechtlichen Begriff der nahen Angehörigen diskutiert – dadurch Erweiterung der Zurechnung an Gesellschafter. Differenzierung angebracht: Nach Teil der Lehre Ehegatten (und Lebensgefährten) und (minderjährige?) Kinder umfasst – hier Vermutung der Leistung causa societatis; bei sonstigen Angehörigen keine Vermutung der Handlung causa societatis, eine solche muss vielmehr im Einzelfall nachgewiesen werden. GmbH vermietet ihre Liegenschaft zu einem Spottpreis an die Gattin des Alleingesellschafters

2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (c) Erfasster Personenkreis Beispiel 2 – Nahestehende Personen (Konzerngesellschaften) Hypothek Z-AG Y-GmbH X-GmbH S-KG T-AG B-GmbH A-GmbH 100 % 25 %* 75 % Liegenschaft Bank Kredit * ausreichend hohe Beteiligung? (strittig) Konzerngesellschaften: alle Gesellschaften, die mit dem Gesellschafter als wirtschaftlich identisch angesehen werden können. Gesellschaften, an denen der Gesellschafter mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist erfasst sind daher auch Leistungen von Enkel- oder Urenkelgesellschaften an (Ur)Großmuttergesellschaften; fraglich, ob nur Leistungen erfasst sind, die auf Veranlassung des unmittelbaren Gesellschafters an die (Ur)Großmutter erfolgt sind – durch Zwischenschaltung von Gesellschaften darf ELRG-Verbot nicht umgangen werden; auch hier ist ein Fremdvergleich anzustellen – im Konzern, bei Mehrheitsbeteiligung/Beherrschung wird man eine Leistung causa societatis widerleglich vermuten müssen – Details sind strittig  Wo Rückforderung? Bei Leistung an Urgroßmutter grds nur dort – bei Veranlassung durch direkten Gesellschafter (Kollusion, grob fahrlässige Unkenntnis) auch dieser ersatzpflichtig auch Leistungen an Schwestergesellschaften – umstritten, ob dabei eine Minderheitsbeteiligung ausreichend ist oder eine Mehrheitsbeteiligung nötig ist – bei Mehrheitsbeteiligungen und in beherrschten Gesellschaften wird die causa societatis zu vermuten sein; bei sonstigen Beteiligungen ist ein Nachweis im Einzelfall erforderlich AG-“Cousine“ gibt Hypothek für Kredit der GmbH-“Cousine“

Beispiel 1 – Leistung an Dritte ohne Nahebezug:
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (c) Erfasster Personenkreis Erstreckung 6: Leistungen an Dritte ohne Nahebezug Beispiel 1 – Leistung an Dritte ohne Nahebezug: GmbH X Architekt Zahlung Planungsauftrag Gesellschaft zahlt für ihren Gesellschafter Verbindlichkeit bei einem Dritten

2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (c) Erfasster Personenkreis Erstreckung 7: Kreditinstitute – „bösgläubige“ Dritte Beispiel: 100% A-GmbH B-GmbH B1-GmbH B2-GmbH Bank Kredit für Anteilserwerb an B-GmbH bzw. „B-Gruppe“ Bankgarantie zur Besicherung des Kredits Bank befriedigt sich zugunsten der Konzernmutter aus einer von der Enkel-GmbH beauftragten Bankgarantie

(c) Erfasster Personenkreis Erstreckung 7: Kreditinstitute – „bösgläubige“ Dritte  Grundsatz: Leistungen an Dritte fallen grundsätzlich nicht unter das Einlagenrückgewährverbot – Geschäfte ohne adäquate Gegenleistung können Haftungsfolgen haben aber: bei Bösgläubigkeit wird Verstoß auch dem Dritten entgegengehalten fraglich: Wie weit geht die Prüfpflicht des Dritten? siehe dazu im Detail Kapitel 4. 25

(d) Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr Rückgewähranspruch der Gesellschaft gegen Gesellschafter (absolute) Nichtigkeit bei Rechtsgeschäften – unklar: Reichweite der Nichtigkeit, i.e. Teil- oder Gesamtnichtigkeit Rsp: Richtet sich nach dem hypothetischen Parteiwillen (jüngst OGH , 6 Ob 132/10w; OGH , 6 Ob 110/12p) umstritten: bisher nach Rsp ist für Fragen der Teil- oder Gesamtnichtigkeit des Geschäfts auf Gesellschafts- und Gläubigerschutz gerichteter Normzweck (Verbotszweck) maßgeblich (vgl etwa OGH , 7 Ob 248/08h) Diskutiert wird weiters Wahlrecht der Gesellschaft Im Zweifel Gesamtnichtigkeit? 26

(d) Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr Amtswegige Berücksichtigung Art des Anspruchs gegen Gesellschafter: gesellschaftsrechtlicher Rückforderungsanspruch nach § 83 GmbHG / § 56 AktG konkurriert mit Rückforderung von verbotswidrigen Leistungen nach allgemeinem Bereicherungsrecht Verjährung: neben 5 Jahre nach § 83 Abs 5 GmbHG / § 56 Abs 4 AktG bereicherungsrechtliche 30-jährige Verjährungsfrist (OGH / 6 Ob 110/12p) 27

(d) Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr Schadenersatzhaftung der Organe (auch AR); Solidarhaftung des leistungsempfangenden Gesellschafters und der Geschäftsführer Bei GmbH: keine Außenhaftung des leistungsempfangenden Gesellschafters (dh nur Haftung gegenüber der Gesellschaft); Ausfallshaftung der Mitgesellschafter, wenn Erstattung von Empfänger und Geschäftsführern nicht zu erlangen ist. Bei AG: Außenhaftung der Aktionäre möglich (vgl § 56 Abs 1 AktG)! Entfall der Rückerstattungspflicht für gutgläubig bezogene Gewinnanteile Gutgläubigkeit muss sich auf Rechtmäßigkeit des Gewinnausweises und die Auszahlung der Gewinne erstrecken Praktisch bedeutsam, wenn JA nichtig ist oder durch Anfechtung nachträglich beseitigt wird Strafrechtliche (§§ 153, 156 StGB) und finanzstrafrechtliche Konsequenzen! Steuerliche Konsequenzen (KESt trifft Gesellschaft) 28

(d) Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr
2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (d) Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr Bei Verstoß gegen § 82 GmbH stehen der Gesellschaft Rückgewähransprüche gem. § 83 GmbHG zu, die dem Zahlungspflichtigen weder ganz noch teilweise erlassen werden können (§ 83 Abs 4 GmbHG). Auf Grund dieser Bestimmung stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit des Abschlusses von Vergleichen über derartige Ansprüche (etwa durch den insolvenzverwalter). Der OGH hat dazu in SZ 66/90 die (strenge) Ansicht vertreten, dass „Vergleiche- und Verzichtsleistungen der Gesellschaft unzulässig sind, soweit die zugrundeliegenden Ansprüche zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich sind“. 29

Nach hL ist ein Vergleich über derartige Ansprüche nur zulässig, wenn der Anspruch der Gesellschaft mit rechtlichen oder tatsächlichen Unklarheiten behaftet ist, sodass insbesondere im Hinblick auf die drohenden Prozesskosten und den Ausgang des Rechtsstreits ein Vergleich sachlich geboten erscheint (vgl. dazu etwa Artmann in Jarbornegg/Strasser, AktG § 60 Rz 7). Es bleibt abzuwarten, ob sich die Judikatur dieser in der hL vertretenen Ansicht abschließt. Einlagenrückgewähr und Verkauf der Beteiligung (Target GmbH): Schad- und Klagloshaltung der Verkäuferin durch die Käuferin für Geltendmachung von Einlagenrückgewähransprüchen der Target GmbH – zulässig? 30

3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter
(a) Fremdvergleichsfähigkeit oder betriebliche Rechtfertigung Grundgedanke: Bei Umsatzgeschäften: „angemessene Konditionen“ (nicht nur Hauptleistung!), sonst verdeckte Einlagenrückgewähr (siehe schon oben) Fremdvergleich („arm‘s length principle“): Wäre die Leistung so auch mit einem außenstehenden Dritten vereinbart worden? Objektive Inäquivalenz schadet – lässt auf verbotswidriges Handeln schließen (Vermutung der Leistung causa societatis) Auf subjektive Kriterien kommt es nicht an 31

(a) Fremdvergleichsfähigkeit oder betriebliche Rechtfertigung OGH 4 Ob 2078/96h – „Fehringer-Entscheidung“ – Grundsatz: angemessenes Entgelt und ausreichende Bonität - bei Hypothekenbestellung: „… Bestellung einer Hypothek für die Schuld eines Dritten [ist] eine so schwerwiegende Maßnahme, dass sie in der Regel nur durch ein ganz ungewöhnliches Entgelt zu einem Akt ordnungsgemäßer Geschäftsführung werden konnte.“  für persönliche Sicherheiten weniger strenger Maßstab (bankübliche Konditionen)? Wonach richtet sich Fremdvergleich? Bewertungsgutachten, Fremdvergleich anhand von Marktpreisen od vergleichbaren Transaktionen Dritter, Selbstkalkulation, Anlehnung an steuerliche Methoden (Wiederverkaufspreismethode, Kostenaufschlagmethode, OECD-Transfer Pricing Principles, …) – zumindest Wertbestätigung innerhalb einer angemessenen Bandbreite Jedenfalls gilt Maßstab eines ordentlichen Geschäftsführers! 32

(a) Fremdvergleichsfähigkeit oder betriebliche Rechtfertigung Mögliche Rechtfertigung auch durch betriebliche Rechtfertigung (OGH , 6 Ob 271/05d): „Ob eine Zuwendung als verbotene Einlagenrückgewähr zu qualifizieren ist, hängt nicht allein vom objektiven Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ab. Ein solches lässt nur auf verbotswidriges Handeln schließen. Die auf die Inäquivalenz von Leistung und Gegenleistung gestützte Vermutung des Gesellschaftergeschäfts kann im Wege des sogenannten Drittvergleichs widerlegt werden. Zu prüfen ist, ob das Geschäft von der Gesellschaft auch dann geschlossen worden wäre, wenn der Gesellschaft nicht der Gesellschafter, sondern ein außenstehender Dritter gegenüber gestanden wäre, wenn also bei diesem Geschäft kein Gesellschafter daraus einen Vorteil zöge. … Eine verdeckte Einlagenrückgewähr kann auch damit gerechtfertigt werden, dass besondere betriebliche Gründe im Interesse der Gesellschaft vorliegen, wenn dies nach der Formel des Fremdvergleichs dahin gedeckt ist, dass das Geschäft, das mangels objektiver Wertäquivalenz ein Vermögensopfer der Gesellschaft bedeutet, auch mit einem Außenstehenden geschlossen worden wäre. … „ Beispiel: T1 und T2 sind Schwestergesellschaften. T1 produziert die Waren, T2 vertreibt diese. Hier kann es im betrieblichen Interesse von T1 liegen, dass T fortbestehen bzw den Vertrieb optimieren kann (oder auch umgekehrt), und dies kann eine Finanzierungshilfe von T1 an T2 rechtfertigen 33

(a) Fremdvergleichsfähigkeit oder betriebliche Rechtfertigung Grundsätzlich rechtfertigt entweder fremdvergleichsfähige Ausgestaltung oder betriebliches Interesse Aber: Einlagenrückgewähr trotz objektiv äquivalenter Leistung bei fehlender betrieblicher Rechtfertigung?  von Lehre wird als zusätzliches Kriterium bei Sicherheitenbestellung und bei up-stream-Darlehen ohne überschüssiger Liquidität betriebliche Rechtfertigung verlangt - noch nicht eindeutig höchstgerichtlich geklärt Nie: existenzgefährdende Risiken! 34

Ausgangssachverhalte
3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Ausgangssachverhalte Y-GmbH X-GmbH Bank 100 % Kredit Up-stream Darlehen Sicherheit (zB HBH) Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, 5. Auflage § 52 Rz 19: Flipchart: Grundsätze für Sicherheitenbestellung / Up-Stream-Finanzierungen gelten auch für jene Fälle, in denen die Gesellschaft ein Darlehen besichert, das von einem Aktionär einem Dritten gewährt wird; auch hier erlangt der Aktionär einen ungerechtfertigten Vorteil, kann er doch dadurch sein eigenes Ausfallsrisiko minimieren und möglicherweise erst dadurch als Kreditgeber auftreten. Variante (a): Kredit für neues Konzernrechenzentrum Variante (b): Kredit zum Anteilserwerb der Y-GmbH an der X-GmbH (typische MBO/LBO- Konstruktion)

(b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Beispiele weiterer problematischer Konstellationen: Kreditaufnahme durch die Mutter (M), Besicherung durch die Tochter (T) Kreditaufnahme durch eine Schwester (S), Besicherung durch eine andere Schwester (S1) Mitkreditnehmerschaft mehrerer Konzerngesellschaften (jede Gesellschaft haftet auch für die Ausnutzungen durch die anderen Gesellschaften) Kontoaufrechnungserklärungen Eigene Finanzierungsgesellschaft, die Finanzmittel aufnimmt und im Konzern weiterreicht Cash Pooling 36

(b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Typische MBO/LBO-Finanzierungen (dh Anteilserwerbsfinanzierung mit Besicherung durch Vermögenswerte der Zielgesellschaft) unterliegen besonders strenger Prüfung und werden – aufgrund der Risikoverlagerung auf die Tochtergesellschaft – zT für vollständig unzulässig gehalten Grundsätzliche Unzulässigkeit der genannten Szenarien, in bestimmten Konstellationen Rechtfertigung denkbar Nachstehende Kriterien sind grds kumulativ zu erfüllen: 37

(b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Ausreichende Bonität des Darlehensnehmers (= des Gesellschafters) – voraussichtliche Vollwertigkeit des Rückgriffsanspruchs gegenüber dem Gesellschafter, wenn die Tochter-GmbH vom Kreditgeber in Anspruch genommen wird und sich diese beim Gesellschafter regressiert; u.a. Prüfung, ob Ziel-Gesellschaft Kreditrückzahlungen „verdienen“ und über Gewinne an Gesellschafter ausschütten kann (sodass dieser die Kreditraten rückführen kann); detaillierte Prognoserechnungen erforderlich (unter Einbeziehung aller möglichen, auch externen Faktoren, Errechnung verschiedener Szenarien); Bonität ist auch laufend, entsprechend der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers, zu überwachen. 38

(b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Angemessene Begrenzung des Risikos zugunsten der Tochter-GmbH – etwa durch eine Sicherheitenbestellung durch den Gesellschafter zugunsten der Tochter-GmbH; Sicherheiten müssen werthaltig sein; unbesicherte Darlehen idR nur in geringer Höhe und mit kurzfristiger Laufzeit denkbar; Gerade dies wird bei typischen MBO/LBO-Finanzierungen problematisch sein, da der kreditnehmende Gesellschafter zumeist über keine ausreichenden Sicherheiten verfügt. Ausreichende liquide Mittel: Tochter-GmbH verfügt derzeit bzw auch zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Kredits selbst über ausreichende liquide Mittel. 39

(b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Betriebliche Rechtfertigung, welche die Haftungsübernahme aus Sicht der Tochter-GmbH rechtfertigt; - zB bei konzernübergreifenden Finanzierungsmaßnahmen, etwa zur Schaffung eines konzerneinheitlichen Vertriebssystems oder Rechenzentrums oder zur Anschaffung neuer Anlagen, die eben auch der Tochter-GmbH Vorteile bringen. - Als Rechtfertigungsgrund denkbar sind auch Synergieeffekte oder sonstige Vorteile; so könnte etwa im Einzelfall die Besicherung eines Kredits durch die Tochter-GmbH zum Ankauf eines Mitbewerbers durch die Muttergesellschaft dadurch gerechtfertigt werden, dass die Stellung der sicherungsgebenden Gesellschaft am Markt gestärkt wird; oder wenn Sicherheitenbestellung gleichzeitig „Überleben“ der Sicherheitenbestellerin absichert. 40

(b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Fortsetzung Kriterium der betrieblichen Rechtfertigung: - Eine betriebliche Rechtfertigung könnte in Fällen der Anteilserwerbsfinanzierung (typische MBO/LBO-Finanzierungen) schwierig darstellbar sein, zu denken ist aber an Synergieeffekte oder einen Wissenstransfer. - Rechtfertigung bei up-stream-Darlehen uU auch dann, wenn Gesellschaft über überschüssige liquide Mittel verfügt und es um eine gewinnbringende, sichere Veranlagung geht - Rechtfertigung kann auch dann vorliegen, wenn die Kreditmittel (dauerhaft) in die Tochter-GmbH weitergeleitet werden - Ein allgemeiner Vorteil aufgrund der Einbindung in den Konzern ist aber nicht ausreichend, es muss sich um konkrete Vorteile handeln. 41

(b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Fortsetzung Kriterium der betrieblichen Rechtfertigung: - Bei der Beurteilung einer betrieblichen Rechtfertigung ist der Maßstab eines gewissenhaften, nach kaufmännischen Grundsätzen handelnden Geschäftsführers anzuwenden. (siehe schon oben) - Wird als zusätzliches Kriterium bei Sicherheitenbestellung und bei up-stream- Darlehen ohne überschüssiger Liquidität verlangt (auch bei angemessenem Entgelt),– noch nicht eindeutig geklärt - im Detail ist vieles strittig 42

(b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Angemessene Avalprovision – muss grundsätzlich über dem Marktniveau liegen, da auch das „Klumpenrisiko“ abgegolten werden muss. Der OGH fordert (für Hypothek) ein „ganz ungewöhnliches Entgelt“ (!) – Ausnahme/Milderung bei betrieblicher Rechtfertigung denkbar. Im einzelnen ist strittig, wie hoch das Entgelt sein muss, dies richtet sich insbesondere auch nach der Ausfallswahrscheinlichkeit. Für Fälle typischer LBO/MBO-Finanzierungen wird überwiegend vertreten, dass auch ein noch so hohes Entgelt die Sicherheiteneinräumung nicht rechtfertigen kann. Die Avalprovision muss im Vorhinein bezahlt werden; uE wären auch entsprechende (zusätzliche) Zahlungen über die Laufzeit des Vertrags zu fordern (jedenfalls im Einzelfall zu prüfen). 43

(b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Angemessene Konditionen (zB betreffend Laufzeit, außerordentliche Kündigungsmöglichkeiten, Informationsrechte etc). (Voraussichtlich) keine Existenzgefährdung bei Tochter-GmbH, insb bei Zugriff auf die Sicherheit bzw. Uneinbringlichkeit oder Verzögerung der Einbringlichmachung des Regressanspruches beim Gesellschafter – Existenzgefährdung darf nie hingenommen werden! Unklar, ob alleine Höhe ausschlaggebend ist (od auch Wahrscheinlichkeit Inanspruchnahme bzw Nichtdurchsetzbarkeit Regressanspruch) Bei typischen LBO/MBO-Finanzierungen wird regelmäßig von einer unzulässigen Risikoverlagerung auf die Tochtergesellschaft ausgegangen, da bei Schlagendwerden der Sicherheit regelmäßig deren einziges Vermögen an den Kreditgeber fällt und der Rückgriff gegenüber dem Gesellschafter nicht mehr durchsetzbar ist, sodass diese Finanzierungsformen unzulässig sind. 44

(b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Eigenmittelausstattung: Je geringer die Eigenmittelausstattung der Tochter-GmbH ist, desto weniger ist die Gewährung von Haftungskredit an den Gesellschafter zulässig. Sonderfall Cash Pooling: Effektives Cash Pooling: Positive Banksalden der Konzerngesellschaften werden über ein zentrales Konto („Master Account“) abgeschöpft, von dem auch die negativen Salden abgedeckt werden. Das Master Account ist bei einer zentralen Gesellschaft (Master Company) angesiedelt, die insofern die Funktion einer konzerninternen Bank übernimmt. Fiktives Cash Pooling: Hier erfolgt keine tatsächliche Abdeckung der Banksalden durch die Master Company, die daher auch keine Finanzierungsfunktion übernimmt; es wird lediglich von der Bank für die Zwecke der Zinsberechnung eine fiktive Gesamtsaldierung vorgenommen. Beim fiktiven Cash Pooling ergeben sich in Hinblick auf das Verbot der Einlagenrückgewähr weniger Ansatzpunkte; zu achten ist lediglich darauf, dass Zinsvorteile und Zinsbelastungen korrekt auf die einzelnen Gesellschaften verteilt werden. 45

effektives Cash Pooling und Einlagenrückgewähr: Mittel dürfen nicht verschenkt werden; Weitergabe nur in Form von Darlehen (mit entsprechenden Rückzahlungsanspruch) zulässig Bonitätsprüfung in Bezug auf Master Company bzw übrige Gesellschaften; zur laufenden Beurteilung der Bonität müssen entsprechende Mitsprache- und Einsichtsrechte in der Cash Pooling Vereinbarung vorgesehen werden Ausstiegsmöglichkeit bei Bonitätsverschlechterung Korrekte Verrechnung von Soll- und Habenzinsen Konkurrenz Ausschüttungsverbot – Eigenkapitalersatz: Bei konzerninternen Darlehen kann es vorkommen, dass dieses Darlehen gleichzeitig gegen das Ausschüttungsverbot verstößt (aus Sicht der darlehensgebenden Gesellschaft) und dem Eigenkapitalersatz unterliegt (aus Sicht der darlehensnehmenden Gesellschaft). Das Verhältnis beider Rechtsfiguren zueinander (unterschiedliche Rechtsfolgen!) ist ungeklärt und umstritten 46

(b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Zentrale Kontrollfrage: Würde ein gewissenhaft, nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsführer unter den gleichen Umständen zu gleichen Konditionen auch zugunsten eines gesellschaftsfremden Dritten ein derartiges Geschäft abschließen? 47

(b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Beispiele aus der aktuellen Judikatur: OGH 6 Ob 48/12w: Nach dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt nahm die Erwerbsgesellschaft bei der den Anteilserwerb finanzierenden Bank einen Kredit zur Finanzierung des Erwerbs der Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft auf. Nach Umsetzung des Anteilserwerbs wurde die Zielgesellschaft „up-stream“ mit der Erwerbsgesellschaft verschmolzen. Dieser Sachverhalt wurde vom Obersten Gerichtshof dahingehend beurteilt, dass die fusionierte Gesellschaft die Kreditschulden als Hauptschuld zu tragen hat und sich der Gesellschafter der Erwerbsgesellschaft durch dieses Vorgehen eine eigene Kreditaufnahme erspart hat. Daraus schloss der OGH auf einen verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr und auf das Bestehen von Rückforderungsansprüchen gegenüber der Bank (zu Folgen gegenüber Dritten s. unten) 48

(b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen OGH 6 Ob 14/14y: Nach dem dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt sollten zwei Gesellschafter einer Gesellschaft „abgeschichtet“ werden. Um die für die Anteilsabtretung erforderlichen „Abschichtungsbeträge“ an diese Gesellschafter bezahlen zu können, wurden der Gesellschaft von einer Fördergesellschaft die erforderlichen Mittel als (echte) stille Beteiligung zur Verfügung gestellt (es war in diesem Zusammenhang von einem von einem „Dritten“ gewährten Kredit auszugehen). Nach den abgeschlossenen Verträgen waren die von der Gesellschaft auf diesem Weg aufgenommenen Mittel dann von der Gesellschaft an eine die Anteile der Altgesellschafter erwerbende neue Gesellschaft (NewCo), die einem bisherigen (aber nicht abzuschichtenden) Gesellschafter zuzurechnen war, als Darlehen weiterzureichen und von der NewCo an die abgeschichteten Gesellschafter auszubezahlen. Die Abwicklung der „Abschichtung“ erfolgte über eine Treuhandkonstruktion, wobei letztlich die von der Fördergesellschaft zur Verfügung gestellten Mittel auf ein Treuhandkonto überwiesen und von dort direkt an die „abgeschichteten“ Altgesellschafter ausbezahlt wurden. Der OGH sah darin einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr und bejahte Rückzahlungsansprüche gegenüber den „abgeschichteten“ Gesellschaftern. 49

4. Auswirkungen gegenüber Dritten
4. Auswirkungen gegenüber Dritten (a) Wann muss sich Dritter ELRG entgegenhalten lassen? Grundsatz: Dritte nicht vom Verbotstatbestand erfasst (vgl schon oben) Aber: Unter bestimmten Voraussetzungen kann eine verbotene Einlagenrückgewähr auch einem Dritten, wie der finanzierenden Bank, entgegen gehalten werden Beurteilung folgt Grundsätzen über Missbrauch der Vertretungsmacht - maßgeblich ist Zeitpunkt Abschluss des Rechtsgeschäfts Erhebliche Konsequenzen für Bank! ZB Rückforderungsanspruch gegenüber Bank, wenn Kreditraten durch die betroffene Gesellschaft beglichen wurden; oder Leistungsverweigerungsrecht gegenüber Bank, wenn die betroffene Gesellschaft als Realschuldnerin auf Leistung in Anspruch genommen wird; oder Löschung von Hypotheken.

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (a) Wann muss sich Kreditgeber ELRG entgegenhalten lassen? Voraussetzungen: Dritter wirkt kollusiv (dh in Schädigungsabsicht) mit der Gesellschaft zusammen oder Dritter hat Kenntnis vom Einlagenrückgewährverstoß oder es ist ihm grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen dh es kommt darauf an, dass der Dritte gewusst hat, dass der Gesellschafter bewusst zum Nachteil der Gesellschaft gehandelt hat, oder es musste sich dem Dritten der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr „so weit aufdrängen, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt“ grds nicht, wenn es bei Geschäftsabschluss noch keine Judikatur gibt, dh kein Vorwurf gemacht werden kann (OGH 9 Ob 25/08d, , bestätigt jüngst in OGH 6 Ob 29/11z, ) Rechtsprechung zur Vorwerfbarkeit bei neuer Judikatur: * OGH 9 Ob 25/08d: „II.2.2. Missbraucht der Vertreter seine Vertretungsmacht, so wird dadurch im Allgemeinen aus Gründen des Verkehrsschutzes die Gültigkeit des vom Vertreter mit einem Dritten abgeschlossenen Geschäfts nicht berührt; dies gilt allerdings nicht, wenn der Dritte nicht schutzwürdig ist (RIS-Justiz RS , RS ). Der Dritte kann sich dann nicht auf die Vertretungsmacht des Vertreters (hier des Klägers als Geschäftsführer der Garantin) berufen, sodass das Geschäft auch dem Dritten gegenüber unwirksam ist, wenn Vertreter und Dritter kollusiv, also absichtlich zusammengewirkt haben, um den Vertretenen zu schädigen; dem ist gleichzuhalten, wenn der Vertreter mit Wissen des Dritten bewusst zum Nachteil des Vertretenen handelte oder der Missbrauch sich dem Dritten geradezu aufdrängen musste. (Nur) bei besonderen Umständen, die den Verdacht eines Missbrauchs der Vertretungsmacht nahelegen, besteht eine Erkundigungspflicht des Dritten. Für die Unwirksamkeit des Geschäfts mit dem Dritten genügt demnach dessen grob fahrlässige Unkenntnis vom Missbrauch der Vertretungsmacht (zuletzt 8 Ob 84/08y; RIS-Justiz RS [T2, T4 und T6], RS [T1 und T2]). Für einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr wurde judiziert, dass das Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Kreditgeber nicht nur auf Kollusion zu beschränken sei, sondern auch dann zu bejahen sei, wenn der Kreditgeber weiß, dass er den Kredit einem (mittelbaren) Gesellschafter gewährt, der damit den Anteilskauf finanziert, und dass die Sicherheit am Gesellschaftsvermögen bestellt wird. Das gleiche muss auch für jenen Kreditgeber gelten, dem sich dieses Wissen „geradezu aufdrängen" muss, dessen Unkenntnis demnach auf grober Fahrlässigkeit beruht (4 Ob 2078/96h = RIS-Justiz RS ). Eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank besteht nicht für alle Fälle denkmöglicher Einlagenrückgewähr, sondern ist nur dort zu fordern, wo sich der Verdacht schon so weit aufdrängt, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt (6 Ob 271/05d = SZ 2005/178). II.2.3. Absichtliches Zusammenwirken der Mitarbeiter der Bank mit dem Kläger, um die Garantin zu schädigen, hat der Kläger (naturgemäß) nicht behauptet (und war auch nicht Gegenstand der klägerischen Behauptungen im Vorprozess). Die negative Feststellung zum fehlenden Wissen der Mitarbeiter der Bank von der Widerrechtlichkeit der Garantieerklärung steht der Annahme entgegen, die Mitarbeiter der Bank hätten Kenntnis von einem Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsbestimmung des § 82 GmbHG gehabt. Den Feststellungen lässt sich allerdings entnehmen, dass die Mitarbeiter der Bank nicht nur wegen der langjährigen Geschäftsbeziehung Kenntnis von den Beteiligungsverhältnissen an der Kreditnehmerin und an der Garantin sowie von der finanziellen Situation der beiden Gesellschaften hatten; damit geht die Kenntnis einher, dass die Garantin aus der Garantie mit ihrem Gesellschaftsvermögen für eine Kreditverbindlichkeit der Kreditnehmerin haftet, an der beide Gesellschafter der Garantin ebenso beteiligt sind. Die Beurteilung, ob sich der Bank deshalb aufdrängen musste, dass die Garantieerklärungen einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr darstellen, muss für den Zeitpunkt der Abgabe und Annahme der Garantie, also für Februar bis April 1995 vorgenommen werden; dabei muss die damals herrschende Rechtslage berücksichtigt werden. In diesem Sinn weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass jene Judikatur, die hier Anwendung finden soll und mit der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 4 Ob 2078/96h (= SZ 69/149) eingeleitet wurde, erst am 25. Juni 1996 ihren Anfang nahm. Damals (4 Ob 2078/96h) wurde erstmal judiziert: „Ein Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften kann auch in der Bestellung von Sicherheiten für Dritte am Gesellschaftsvermögen oder an Teilen davon für Forderungen gegen Gesellschafter liegen." Erstmals am 20. Jänner 2000 (6 Ob 288/99t = SZ 73/14) wurde ausgesprochen: „Verboten sind auch auf Veranlassung eines Gesellschafters vorgenommene Zuwendungen der Gesellschaft an einen dem Gesellschafter nahestehenden Dritten, so zB an eine Gesellschaft, an der der Gesellschafter selbst beteiligt ist." In beiden Judikaten wurde zu diesen Aussagen nur auf österreichische und deutsche Lehrmeinungen verwiesen, woraus erkennbar wird, dass bis dahin noch keine österreichische Rechtsprechung dazu existierte. Erst nach Vorliegen dieser Judikatur musste der Bank bewusst sein, dass aufgrund der zur Auslegung des Gesetzestextes ergangenen Judikatur a) auch eine Sicherheitenbestellung (also nicht nur eine Zahlung) b) zugunsten einer anderen Gesellschaft, an der der/die Gesellschafter der Garantin beteiligt sind (also nicht für den Gesellschafter selbst), dem § 82 GmbHG widersprechen kann. Davor, also auch bei den hier zu beurteilenden Garantieerklärungen, musste die Bank nach dem Wortlaut des § 82 GmbHG einen dadurch bewirkten Verstoß dagegen nicht zwingend erkennen. Die Vernachlässigung bereits vorliegender Lehre vermag grobe Fahrlässigkeit am Nichterkennen eines (allfälligen) Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nicht zu begründen. Nach ständiger Rechtsprechung ist grobe Fahrlässigkeit nämlich ein objektiv besonders schwerer Sorgfaltsverstoß, der bei Bedachtnahme auf alle Umstände auch subjektiv schwerstens vorwerfbar ist (RIS-Justiz RS ; RS ), der Verstoß gegen das normale Handeln muss auffallend sein (RIS-Justiz RS ). Davon kann angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls keine Rede sein, weshalb eine Rückersatzpflicht der Beklagten zu verneinen ist, selbst wenn man - nach den heutigen Judikaturmaßstäben - von einer unzulässigen verdeckten Einlagenrückgewähr ausgehen müsste. Das braucht daher gar nicht mehr geprüft zu werden. Ob diese Überlegungen auch dem Kläger bei der Beurteilung seines Verhaltens zugute kommen können, steht hier ebenfalls nicht (mehr) zur Debatte. II.2.4. Da die Bank nach den dargestellten Grundsätzen ihrer Schutzwürdigkeit nicht verlustig ging und deshalb von der Gültigkeit der vom Kläger für die Garantin abgegebenen Garantieerklärungen auszugehen ist, ist dem von ihm gepfändeten Rückersatzanspruch der Garantin der Boden entzogen. Schon deshalb erweist sich die Klagsabweisung durch die Vorinstanzen als im Ergebnis berechtigt, weshalb der Revision kein Erfolg zukommen kann. …“ * OGH 6 Ob 29/11z: „… Der erkennende Senat kommt daher zum Ergebnis, dass auch nach der im Zeitpunkt des Abschlusses des Pfandbestellungsvertrags (vgl RIS-Justiz RS [T5]) zum Verbot der Einlagenrückgewähr bekannten Rechtsprechung der der beklagten Bank erkennbare Verdacht auf eine verbotene Einlagenrückgewähr sich in einer der Gewissheit nahekommenden Weise aufdrängen musste … „

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (a) Wann muss sich Kreditgeber ELRG entgegenhalten lassen? Dritten trifft Erkundigungspflicht, insbesondere dahingehend, ob ein angemessenes Entgelt geleistet wurde, aber auch hinsichtlich der übrigen – oben genannten – Parameter Differenzierung: „Hoch verdächtige“ und „sonstige Fälle“ Hoch verdächtige Fälle (MBO u wenn kein Ansatzpunkt einer betriebl Rechtfertigung, vgl Bsp unten): Erkundigungspflicht ja (Entgelt und sonstige Kriterien) Nachforschungspflicht grds nein – keine Verpflichtung zur Durchführung einer Angemessenheitsprüfung, grds möglich, sich auf nicht offenkundig unrichtige Auskünfte zu verlassen Plausibilitätsprüfung uE ja zB OGH 7 Ob 35/10p: „… Eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank besteht nicht für alle Fälle denkmöglicher Einlagenrückgewähr, sondern ist nur dort zu fordern, wo sich der Verdacht schon so weit aufdrängt, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt (RIS-Justiz RS [T4]; 6 Ob 271/05d = SZ 2005/178 = ÖBA 2006, 293 [zust Karollus] = JBl 2006, 388 [zust Artmann]). Bei dieser Beurteilung kommt es auf die Möglichkeiten des Kreditgebers (hier der Klägerin) an, zu erkennen, dass die Zuwendungen an den Gesellschafter (den dem Gesellschafter nahestehenden Dritten) von keinem rechtfertigenden Sachverhalt (also ohne betriebliche Rechtfertigung) getragen waren und einem Fremdvergleich nicht standhielten. Die Beurteilung muss für den Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäfts vorgenommen werden (RIS-Justiz RS [T3] und [T5]). Von der Lehre wird die neuere Judikatur zur Erkundigungspflicht einer kreditgebenden Bank - zutreffend - dahin interpretiert (Artmann in JBl 2006, 388 und Karollus in ÖBA 2006, 300 [je Entscheidungsbesprechung]), dass in jenen Fällen, in denen das Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung schon bei erstem Anschein plausibel erscheint, und in denen keine Verdachtsmomente gegeben sind, die den Kreditgeber am Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung zweifeln lassen müssten, kein weiterer Überprüfungsbedarf in diese Richtung besteht; schon von vornherein hoch verdächtige Fälle lösen hingegen Erkundigungspflichten aus. Der Kreditgeber hat bei den Beteiligten nach der Gegenleistung nachzufragen, wobei er sich auf nicht offenkundig unrichtige Auskünfte verlassen darf.“ Achtung: in 7 Ob 35/10p wird auch als „hochverdächtig“ angesehen, wenn nach dem Kenntnisstand der Bank keine Geschäftsbeziehung zwischen der Sicherheiten gebenden und der kreditnehmenden Gesellschaft – und damit kein Anhaltspunkt für eine betriebliche Rechtfertigung – bestanden hat – dies löst Erkundigungspflicht aus.  dies ist ein weitergehendes Erfordernis als in der „Strickwaren-E“.  Siehe dazu Karollus, GesRZ 2011, 110!

4. Auswirkungen gegenüber Dritten Wann muss sich Kreditgeber ELRG entgegenhalten lassen? Sonstige Fälle: Judikatur: Fremdvergleich (zu) komplex!  Lockerung Anforderungen! Nachfrage nur dort, wo sich Verdacht einer unzulässigen ELRG schon so weit aufdrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt  Dh bei Sachverhalten, bei welchen schon beim ersten Anschein eine betriebliche Rechtfertigung plausibel erscheint und keine „Verdachtsmomente“ gegeben sind, die den Dritten am Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung zweifeln lassen müssen, besteht grds kein weiterer Überprüfungsbedarf Grundlegend – OGH 6 Ob 271/05d (Strickwaren-E): „… Eine Zahlungspflicht der Beklagten scheitert hier schon daran, dass nach den Feststellungen keine nach § 82 Abs 1 GmbHG unzulässige Einlagenrückgewähr vorliegt. Dann kann der Bank auch keine Verletzung einer allfälligen Erkundigungspflicht angelastet werden, wenn das Ergebnis einer Nachforschung nur darin gelegen hätte sein können, dass die Solidarverpflichtung und Einräumung einer Aufrechnungsermächtigung nicht gegen zwingende Kapitalerhaltungsgrundsätze verstößt. Davon abgesehen gilt aber auch die in der Entscheidung SZ 69/149 erwähnte Erkundigungspflicht der Bank wohl nicht für alle Fälle einer denkmöglichen Einlagenrückgewähr, ging es doch dort um eine von der GmbH den veräußernden Gesellschaftern gegebene Sicherheit für die Verbindlichkeit der Käufer der Anteile, also um die Bestellung von Sicherheiten am Gesellschaftsvermögen für Verbindlichkeiten der Gesellschafter, wie sie bei Unternehmensübernahmen mit Fremdkapital etwa beim sog. Management Buy Out gebräuchlich sind. Dort mag für die finanzierende Bank ein Verstoß gegen § 82 GmbHG naheliegen (sich „geradezu aufdrängen"), sodass in der Entscheidung von einer Erkundigungspflicht der Bank ausgegangen wurde. Gerade ein solcher ins Auge springender Verdacht lag im vorliegenden Fall jedoch nicht vor. Im Übrigen ist der Ansicht über eine Nachforschungspflicht der Bank im Schrifttum mit guten Gründen jedenfalls für andere Fälle als den zitierten Unternehmenserwerb durch Manager entgegengetreten worden. Hügel verweist in seiner Entscheidungsanmerkung JBl 1997, 113 f auf den Überweisungsverkehr zwischen Konzerngesellschaften. Hier sei der Bank die Überprüfung von Rechtsgrund oder Angemessenheit der Transaktion nicht zumutbar. Auch Karollus (aaO 327) wendet sich gegen eine weitgehende Nachforschungspflicht. Zu diesem Thema braucht hier aber - weil nicht mehr entscheidungswesentlich - nur noch bemerkt zu werden, dass eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank wohl schon wegen der Komplexität des Themas des Fremdvergleichs abzulehnen und eine Nachfrage nur dort zu fordern ist, wo sich der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr schon so weit aufdrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt. Weiters zB OGH 7 Ob 35/10p: „… Eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank besteht nicht für alle Fälle denkmöglicher Einlagenrückgewähr, sondern ist nur dort zu fordern, wo sich der Verdacht schon so weit aufdrängt, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt (RIS-Justiz RS [T4]; 6 Ob 271/05d = SZ 2005/178 = ÖBA 2006, 293 [zust Karollus] = JBl 2006, 388 [zust Artmann]). Bei dieser Beurteilung kommt es auf die Möglichkeiten des Kreditgebers (hier der Klägerin) an, zu erkennen, dass die Zuwendungen an den Gesellschafter (den dem Gesellschafter nahestehenden Dritten) von keinem rechtfertigenden Sachverhalt (also ohne betriebliche Rechtfertigung) getragen waren und einem Fremdvergleich nicht standhielten. Die Beurteilung muss für den Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäfts vorgenommen werden (RIS-Justiz RS [T3] und [T5]). Von der Lehre wird die neuere Judikatur zur Erkundigungspflicht einer kreditgebenden Bank - zutreffend - dahin interpretiert (Artmann in JBl 2006, 388 und Karollus in ÖBA 2006, 300 [je Entscheidungsbesprechung]), dass in jenen Fällen, in denen das Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung schon bei erstem Anschein plausibel erscheint, und in denen keine Verdachtsmomente gegeben sind, die den Kreditgeber am Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung zweifeln lassen müssten, kein weiterer Überprüfungsbedarf in diese Richtung besteht; schon von vornherein hoch verdächtige Fälle lösen hingegen Erkundigungspflichten aus. Der Kreditgeber hat bei den Beteiligten nach der Gegenleistung nachzufragen, wobei er sich auf nicht offenkundig unrichtige Auskünfte verlassen darf.“

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (a) Wann muss sich Kreditgeber ELRG entgegenhalten lassen? uE immer: Prüfung, ob Existenzgefährdung droht! uE auch, wenn prima facie eine betriebliche Rechtfertigung besteht – existenzgefährdende Risiken dürfen nie eingegangen werden!  Vgl Fehringer: „War eine angemessene Gegenleistung vereinbart, so ist zu prüfen, ob die Organe der Zielgesellschaft bei gewissenhafter Prüfung annehmen konnten, daß die Zielgesellschaft die für die Kreditrückzahlung notwendigen Mittel erwirtschaften werde können. Hätten sie erkennen müssen, daß dies nicht der Fall sein werde, so bleibt zu prüfen, ob dies die Klägerin gewußt hat oder ob ihre Unkenntnis auf grob fahrlässiges Verhalten zurückzuführen ist. Auch bei Zutreffen dieser Voraussetzungen ist der Beklagte berechtigt, die Leistung zu verweigern “  Unklar, ob es bei Existenzgefährdung nur auf die absolute Höhe des Betrags ankommt, mit dem die Gesellschaft im Fall des Schlagendwerdens der Sicherheit in Anspruch genommen werden könnte, oder ob dabei auch die Wahrscheinlichkeit einer Inanspruchnahme bzw einer Nichtdurchsetzbarkeit des in diesem Fall bestehenden Regressanspruchs gegen den Hauptschuldner mitzuberücksichtigen ist.

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fall 1: Ausgangsentscheidung – 4 Ob 2078/96 h („Fehringer“) Darlehen Down-stream-merger II Down-stream-merger I Anteilsverkauf Hypothek Kaufpreis Familie D J-AG J-GmbH (insolvent, Beklagte) B-GmbH Bank (Klägerin) Liegenschaft „Klassiker“: Bestellung einer Sicherheit durch Zielgesellschaft zur Absicherung der Kaufpreiszahlung bei Anteilserwerb. Grundaussage – Interessenabwägung: „Die Interessen der Gesellschaft und ihrer Gläubiger müssen jedenfalls auch den Interessen jenes Kreditgebers vorgehen, der weiß, daß er den Kredit einem (mittelbaren) Gesellschafter gewährt, der damit den Anteilskauf finanziert, und daß die Sicherheit am Gesellschaftsvermögen bestellt wird. Das gleiche muß auch für jenen Kreditgeber gelten, dem sich dieses Wissen "geradezu aufdrängen" muß, dessen Unkenntnis demnach auf grober Fahrlässigkeit beruht.“ - Aussagen zum MBO/LBO: Zur Bestellung von Sicherheiten am Gesellschaftsvermögen für Verbindlichkeiten der Gesellschafter kommt es vor allem bei Unternehmensübernahmen durch Leveraged Buy Out (LBO) oder durch Management Buy Out (MBO). Beiden Übernahmsformen ist gemeinsam, daß der Erwerb in erster Linie mit Fremdkapital erfolgt; beim MBO übernimmt das bisherige Management das Unternehmen (s dazu Gondesen, Rechtliche Aspekte des Management Buy-Out, WM 1989, 201). Als Sicherheit für das Fremdkapital werden die Vermögensgegenstände des erworbenen Unternehmens verwendet, und die Fremdkapitalbedienung und -tilgung erfolgt durch Zugriff auf den Gewinn, den Cash-flow und gegebenenfalls die stillen Reserven der Zielgesellschaft. Wirtschaftlich reduziert ein LBO das Kapital einer Gesellschaft zugunsten einer höheren Fremdfinanzierung, wobei die dadurch entstehende Zinsbelastung steuerlich absetzbar ist. Der wesentlich erhöhte Fremdkapitalanteil und die durch eine Verschmelzung erzielbare Buchwertaufstockung mit den damit verbundenen erhöhten Abschreibemöglichkeiten führen zu einer erheblichen Steigerung des Cash-flow, welcher zu Tilgungszwecken verwendet werden kann und maßgeblich dazu beiträgt, daß die erforderlichen Kreditmittel überhaupt zur Verfügung gestellt werden. Diese Hebelwirkung (Leverage), die in der Nutzung der Liquidität des Zielunternehmens liegt, hat dem LBO seinen Namen gegeben (Lutter/Wahlers aaO 1f mwN). Bestellung von Sicherheiten als verbotene ELRG: Leistet die GesellschaftmbH den veräußernden Gesellschaftern Sicherheiten für die Verbindlichkeiten des Käufers, dann kann darin ein Verstoß gegen § 30 Abs 1 dGmbHG (§ 82 GmbHG) liegen (Baumbach/Hueck aaO § 30 Rz 18 mwN; Lutter/Wahlers aaO 13). Anders als nach § 30 dGmbHG hängt die Unzulässigkeit einer Sicherheitenbestellung nicht davon ab, ob die dafür notwendige Rückstellung zu einer Unterbilanz führt (Lutter/Wahlers aaO 14), weil § 82 GmbHG, wie oben ausgeführt, das gesamte Gesellschaftsvermögen und nicht nur den dem Stammkapital entsprechenden Teil schützt. Die Bestellung einer Sicherheit für Gesellschafterverbindlichkeiten am Gesellschaftsvermögen ist zulässig, wenn die Organe der Zielgesellschaft bei gewissenhafter Prüfung annehmen konnten, daß die Zielgesellschaft in der Lage sein werde, die Kreditrückzahlungen zu "verdienen" (zu den Eigenschaften, die ein Unternehmen aufweisen muß, um für einen Buy Out geeignet zu sein, Kerber, Die Übernahme von Gesellschaften mit beschränkter Haftung im Buy-Out-Verfahren, WM 1989, 473 [477f]), und wenn die Sicherheitenbestellung dem Fremdvergleich standhält, das heißt zu Bedingungen erfolgt, die auch einem Außenstehenden eingeräumt würden (zur Angemessenheitsprüfung s Krejci aaO 276f). Gegenständlich auch Aussagen zu down-stream-Verschmelzung – nicht zur Heilung geeignet – siehe dazu später. Bank klagt MV der J-GmbH auf Zahlung des Kreditbetrags bei sonstiger Exekution in die Liegenschaft – Leistungsverweigerungsrecht des Pfandschuldners

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 1 (4 Ob 2078/96 h) ELRG kann auch Dritten entgegengehalten werden – entweder bei Kollusion (Vertreter und Dritter wirken absichtlich zusammen, um Vertretenen zu schädigen) oder bei grob fahrlässiger Unkenntnis War der klagenden Bank bekannt, ob ein angemessenes („ganz ungewöhnliches “) Entgelt vereinbart war? Wenn nein, diesbezügliche Erkundigungspflicht Aber keine besondere Nachforschungen oder Angemessenheitsprüfungen, Bank kann sich auf nicht offenkundig unrichtige Auskünfte der beteiligten Gesellschaften verlassen. Wenn angemessene Gegenleistung vereinbart war: weiters zu prüfen, ob Organe der Zielgesellschaft bei gewissenhafter Prüfung annehmen konnten, dass die Zielgesellschaft die für die Kreditrückzahlung notwendigen Mittel erwirtschaften werden könne – auch diesbezüglich Erkundigungspflicht der Bank Wenn Kollusion oder grob fahrlässige Unkenntnis: Leistungsverweigerungsrecht gegenüber Bank!

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 1 (4 Ob 2078/96 h) Y-GmbH X-GmbH Bank Kredit Kredit (zum Anteilserwerb) In dieser E auch Aussage zur Weiterleitung von Kreditmitteln durch Tochtergesellschafter an Mutter – in Lit str, ob auch dies der Bank zuzurechnen / entgegengehalten werden kann. Vgl Fehringer-E (Ausführungen iZm down-stream-merger): „Ein Verstoß gegen § 82 GmbHG entfällt auch nicht deshalb, weil, wie das Berufungsgericht meint, die spätere Gemeinschuldnerin letztlich ihre eigene Verbindlichkeit besichert habe. Gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr wird naturgemäß auch dann verstoßen, wenn die Zielgesellschaft nicht bloß eine fremde Verbindlichkeit sichert, sondern selbst einen Kredit aufnimmt, um dem Käufer die Mittel für den Anteilserwerb zur Verfügung zu stellen (s Lutter/Wahlers aaO 9, 12). Daß die Gesellschaft mit der Vorteilszuwendung an einen Gesellschafter eine (formell eigene) schuldrechtliche Verpflichtung erfüllt, kann einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nie ausschließen. Maßgebend ist, ob, wie oben ausgeführt, das Geschäft dem Fremdvergleich standhält und auch dann so geschlossen worden wäre, wenn kein Gesellschafter (kein einem Gesellschafter nahestehender Dritter) daraus einen Vorteil zöge.“ in Literatur (Karollus) wird bezweifelt, ob diese Kreditweiterleitung der Bank zugerechnet werden kann oder ob dies als bloß „nterne“ Maßnahme irrelevant ist.

GmbH (Insolvent- MV als Kläger)
4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fall 2: Einschränkung Prüfpflicht – 6 Ob 271/05d („Strickwarenentscheidung“) X Y GmbH (Insolvent- MV als Kläger) Strickwarenerzeugung – maschinelle Arbeitsschritte EU – manuelle Fertigung 2 % 98 % Verrechnung nach Stundensatz Schneiderarbeiten, Näharbeiten Bank (Beklagte) Verpfändungsvereinbarung Kontoguthaben zugunsten EU Rahmenkredit mit Solidarhaftung und „Kontoübertragungs- und Kontoauf-rechnungserklärung“ „Kontoübertragungs- und Kontoaufrechnungserklärung“ – beide Kreditnehmer erklärten sich unwiderruflich und vorbehaltlos damit einverstanden, dass die Beklagte berechtigt ist, jeden auf einem der beiden Konten aushaftenden Debetsaldo jederzeit auf das andere Konto zu übertragen. Verpfändungsvereinbarung zwischen Bank und GmbH: GmbH verpfändet Guthaben auf dem für sie geführten Konto zur Sicherstellung aller Forderungen und Ansprüche, die der Bank aus der Kreditausnützung auf dem Konto des Einzelunternehmens bereits erwachsen sind oder noch erwachsen werden. Die Bank wird das jeweilige Guthaben gesperrt halten und ist berechtigt, jederzeit und ohne vorherige Verständigung des Kontoinhabers dieses Guthaben durch Übertragung zur Abdeckung ihrer derzeitigen oder künftig entstehenden Forderungen zu verwenden. GmbH und EU wg Ausfall eines Hauptkunden insolvent Am Tag der Konkurseröffnung wies das Konto der GmbH ein Guthaben iHv etwa EUR auf, das Konto des EU einen der Höhe nach darüber hinausgehenden Debetsaldo – Bank bucht danach das Guthaben vom Konto der GmbH auf das Konto des EU um. MV begehrt Zahlung der EUR mit dem Hinweis, dass die vom GF der GmbH (=EU) zugunsten der Bank ermögliche Aufrechnungslage mit dem Grundsatz der Kapitalerhaltung unvereinbar sei – die GmbH habe weder für die Verpfändung noch für die Kontoübertragungs- und Kontoaufrechnungserklärung ein Entgelt erhalten. Aus Begründung OGH: Zu Vorteilszuwendungen an Gesellschafter kommt es im wirtschaftlichen Alltag im Bereich von Konzernen besonders häufig. Die Konzernfinanzierung und ihre Zulässigkeit unter dem Aspekt der Einlagenrückgewähr wurde daher im Schrifttum breit behandelt (Reich-Rohrwig aaO 185 ff; Artmann aaO Rz 26 ff; Saurer aaO Rz 71 ff; Karollus aaO). Darauf muss hier nicht näher eingegangen werden, weil ohnehin nach überwiegender Auffassung die Zulässigkeit der Finanzierungsmaßnahmen im Konzern zugunsten eines Gesellschafters von der betrieblichen Rechtfertigung anhand von konkreten Vorteilen der Gesellschaft im Vergleich zum Handeln innerhalb rechtlich unverbundener Unternehmen abhängig gemacht wird (Artmann aaO Rz 26; weitergehend aber Karollus aaO 326). Für den vorliegenden Fall kommt es jedenfalls auf den Maßstab des erwähnten Fremdvergleichs an. Entgegen den Revisionsausführungen liegt ein rechtfertigendes Eigeninteresse der Gesellschaft an der mitschuldnerischen Kreditaufnahme und Risikoübernahme für den Minderheitsgesellschafter vor. Zur Begründung ist zunächst der - gewiss nicht ausschlaggebende - Umstand der geringeren Kreditspesen im Vergleich zur Begründung separater Rahmenkreditverhältnisse bei der beklagten Bank zu nennen. Es sind vor allem die von den Vorinstanzen festgestellten Aspekte der wirtschaftlichen Zusammenarbeit beider Unternehmen, die gegen die Annahme einer verbotenen Einlagenrückgewähr sprechen. Auch ohne Konzernbildung und ohne dass Beteiligungsverhältnisse im Sinne verbundener Unternehmen gemäß § 228 Abs 1 HGB vorliegen (der Einzelunternehmer hält hier nur 2 % des Stammkapitals), war die abgesprochene Zusammenarbeit der beiden Unternehmen jedenfalls auch zum wirtschaftlichen Vorteil der Gesellschaft angelegt, die als Händlerin des Endprodukts ihren nach Auftragslage schwankenden Bedarf an Schneidearbeiten und Näharbeiten beim Einzelunternehmen jederzeit abrufen konnte. Dazu war es erforderlich, dass das Einzelunternehmen zugunsten der Gesellschaft auch bei schlechter Auftragslage seine beschäftigten Fachkräfte nicht abbaut, um so den Bedürfnissen des Unternehmens der Gesellschaft jederzeit nachkommen zu können. Insofern ähnelt der Sachverhalt der Zusammenarbeit von Unternehmen im Konzern, bei dem die Konzernspitze bestimmt, welches der beteiligten Unternehmen im Interesse des Gesamtkonzerns zum eigenen Nachteil unwirtschaftlich handeln muss. Zu fragen ist nun, ob die Gesellschaft mbH hier auch mit einem außenstehenden Dritten in gleicher Weise wie mit dem Einzelunternehmen eine Partnerschaft eingegangen wäre. Diese Frage ist vor allem im Hinblick auf die Zwergbeteiligung des Einzelunternehmers am Stammkapital der Gesellschaft zu bejahen. Gegenteilige Argumente vermag der Revisionswerber nicht ins Treffen zu führen. Mit dem bloßen Hinweis auf das Risiko für die Gesellschaft im Insolvenzfall kann nicht entkräftet werden, dass die Zusammenarbeit mit dem Einzelunternehmen für die Gesellschaft von hohem wirtschaftlichen Wert war, sie also auch im Eigeninteresse der Gesellschaft erfolgte. Anderes wäre nur denkbar, wenn in beiden Unternehmen, vor allem aber in der Gesellschaft, eine so angespannte finanzielle Notlage bestanden hätte, dass ein gewissenhafter Geschäftsführer den möglichen Haftungsfall als geradezu wahrscheinlich eingeschätzt und zum Anlass genommen hätte, auf getrennter Finanzwirtschaft zu bestehen. Es müsste also zu befürchten gewesen sein, dass in der Haftungsübernahme ein besonderes, allenfalls sogar existenzbedrohendes Risiko lag. Ein solcher Sachverhalt wurde aber gerade nicht festgestellt. Die Insolvenz beider Unternehmen war vielmehr Folge des Ausfalls eines Hauptkunden. Masseverwalter begehrt Rückzahlung iHv rund EUR von Bank, nachdem die Bank diesen Betrag vom Gesellschaftskonto auf das Gesellschafterkonto zur Abdeckung eines Debetsaldos umgebucht hat

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 2 (6 Ob 271/05d) keine Verletzung einer Erkundigungspflicht, wenn keine verbotene ELRG Erkundigungspflicht gem „Fehringer“-E gilt nicht für alle Fälle einer denkmöglichen ELRG – dort: Bestellung von Sicherheiten am Gesellschaftsvermögen für Verbindlichkeiten der Gesellschafter (MBO) – Verstoß gegen § 82 GmbHG drängt sich geradezu auf - Erkundigungspflicht der Bank solcher „ins Auge springender“ Verdacht liegt gegenständlich aber nicht vor allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank wird wegen der Komplexität des Themas des Fremdvergleichs abgelehnt und eine Nachfrage nur dort gefordert, wo sich der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr schon so weit aufdrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt OGH nimmt auch Bezug auf Literaturmeinungen, wo zB beim Überweisungsverkehr zwischen Konzerngesellschaften eine allgemeine Prüfpflicht abgelehnt wird, weil der Bank die Überprüfung von Rechtsgrund oder Angemessenheit der Transaktion nicht zumutbar ist – aber: dazu keine finale Stellungnahme des OGH! Vgl aber OGH 2 Ob 225/07p (zu Überweisungen auf Giro-/Einmalbarkreditkonto, dazu noch später)! „Die Rückgabeverpflichtung der Beklagten kann auch nicht auf eine ihr vorzuwerfende Verletzung der Erkundigungspflicht gestützt werden: Eine Zahlungspflicht der Beklagten scheitert hier schon daran, dass nach den Feststellungen keine nach § 82 Abs 1 GmbHG unzulässige Einlagenrückgewähr vorliegt. Dann kann der Bank auch keine Verletzung einer allfälligen Erkundigungspflicht angelastet werden, wenn das Ergebnis einer Nachforschung nur darin gelegen hätte sein können, dass die Solidarverpflichtung und Einräumung einer Aufrechnungsermächtigung nicht gegen zwingende Kapitalerhaltungsgrundsätze verstößt. Davon abgesehen gilt aber auch die in der Entscheidung SZ 69/149 erwähnte Erkundigungspflicht der Bank wohl nicht für alle Fälle einer denkmöglichen Einlagenrückgewähr, ging es doch dort um eine von der GmbH den veräußernden Gesellschaftern gegebene Sicherheit für die Verbindlichkeit der Käufer der Anteile, also um die Bestellung von Sicherheiten am Gesellschaftsvermögen für Verbindlichkeiten der Gesellschafter, wie sie bei Unternehmensübernahmen mit Fremdkapital etwa beim sog. Management Buy Out gebräuchlich sind. Dort mag für die finanzierende Bank ein Verstoß gegen § 82 GmbHG naheliegen (sich „geradezu aufdrängen"), sodass in der Entscheidung von einer Erkundigungspflicht der Bank ausgegangen wurde. Gerade ein solcher ins Auge springender Verdacht lag im vorliegenden Fall jedoch nicht vor. Im Übrigen ist der Ansicht über eine Nachforschungspflicht der Bank im Schrifttum mit guten Gründen jedenfalls für andere Fälle als den zitierten Unternehmenserwerb durch Manager entgegengetreten worden. Hügel verweist in seiner Entscheidungsanmerkung JBl 1997, 113 f auf den Überweisungsverkehr zwischen Konzerngesellschaften. Hier sei der Bank die Überprüfung von Rechtsgrund oder Angemessenheit der Transaktion nicht zumutbar. Auch Karollus (aaO 327) wendet sich gegen eine weitgehende Nachforschungspflicht. Zu diesem Thema braucht hier aber - weil nicht mehr entscheidungswesentlich - nur noch bemerkt zu werden, dass eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank wohl schon wegen der Komplexität des Themas des Fremdvergleichs abzulehnen und eine Nachfrage nur dort zu fordern ist, wo sich der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr schon so weit aufdrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt.“

(auch GF der Gesellschaften)
4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fall 3: GmbH & Co KG – 2 Ob 225/07p P GmbH & Co KG (insolvent, MV Kläger) Privatstiftung B GmbH (insolvent) DA GmbH BE GmbH BE GmbH & Co KG Komplementärin Kommanditistin Bank (Beklagte) Kredit zur Finanzierung des Anteilserwerbs Betriebsliegenschaft Gerald S. (auch GF der Gesellschaften) Kredit zum Ankauf der Liegenschaft Hypothek Kreditrückzahlung auf Bankkonten Verkauf Forderung ~ € 9 Mio MV klagt Bank auf Rückzahlung der Kreditraten, die von P GmbH & Co KG auf Girokonto und Kreditkonto (Einmalbarkredit) der BE GmbH & Co KG bei der beklagten Bank geleistet wurden

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 3 (2 Ob 225/07p) bei KG ohne natürliche Person als Vollhafter (Komplementär) gilt Verbot der ELRG zwischen KG und Kommanditist analog – Rückersatzanspruch steht KG zu Zurechnung Dritter: Entsprechend Grundsätzen der Fehringer-E (4 Ob 2078/96h). Berufungsgericht (Ausführungen von OGH gebilligt): Rückzahlungspflicht der Bank zu bejahen, wenn sich ihr das Wissen einer verbotenen ELRG geradezu aufdränge – diesfalls greift Erkundigungspflicht (bemerkenswert: hier Zurechnung, obwohl noch keine Judikatur – mglw Korrektur durch OGH 9 Ob 25/08d u 6 Ob 29/11z) Bei Finanzierung des Anteilserwerbs aus den Erträgnissen der Zielgesellschaft regelmäßig erhöhtes Risiko für die Gläubiger der Zielgesellschaft – die zur Rückführung des zur Finanzierung des Anteilserwerbs aufgenommenen Kredits erforderlichen Mittel schmälern den Befriedigungsfonds der Gläubiger. Ausführungen des Berufungsgerichts, in OGH-E wiedergegeben und gebilligt: „Die Zahlungen der Erstgemeinschuldnerin auf Konten der BE***** GmbH & Co KEG verstießen hingegen gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr. Die Rückzahlungspflicht der kreditgewährenden Bank sei zu bejahen, wenn sich ihr das Wissen, dass es sich bei den Zahlungen der Gesellschaft auf einen von der Bank dem Gesellschafter gewährten Kredit um eine unzulässige Einlagenrückgewähr handle, geradezu aufdränge, ihre Unkenntnis demnach auf grober Fahrlässigkeit beruhe. Legten besondere Umstände den Verdacht des Missbrauchs nahe, so habe sich der Kreditgeber bei den beteiligten Gesellschaften zu erkundigen. Auf nicht offenkundig unrichtige Auskünfte der beteiligten Gesellschaften könne sich der Kreditgeber verlassen, ohne weitere besondere Nachforschungen anstellen zu müssen (4 Ob 2078/96h). Mit der Finanzierung des Anteilserwerbs an einer Gesellschaft aus den Erträgnissen dieser Gesellschaft sei regelmäßig ein erhöhtes Risiko für die Gläubiger der übernommenen Gesellschaft verbunden, weil die zur Rückführung des zur Finanzierung des Anteilserwerbs aufgenommenen Kredits erforderlichen Mittel den Befriedigungsfonds der Gläubiger schmälerten. .“

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 3 (2 Ob 225/07p) Fortsetzung Ausführungen Berufungsgericht: „ Solange sich jedoch der Verdacht nicht aufdrängte, dass die Erstgemeinschuldnerin [= P GmbH & Co KG] trotz ausgezeichneter Ertragslage durch ungerechtfertigte Entnahmen finanziell soweit ausgehöhlt werde, dass eine Gewinnausschüttung an die Kommanditistin BE***** GmbH & Co KEG, die eine Rückführung des von dieser bei der Beklagten aufgenommenen Kredits ermöglicht habe, nicht mehr möglich wäre, könne von grober Fahrlässigkeit der Beklagten noch nicht ausgegangen werden. Ein erster Verdacht in diese Richtung habe sich ergeben müssen, als es im Herbst 2002 auf den Kreditkonten zu den ersten Rückständen gekommen sei. Dieser Verdacht habe sich erhärten müssen, als der Beklagten am 4. 11. 2002 die Bilanz der Erstgemeinschuldnerin zum 31. 12. 2001 übermittelt worden sei, die ein überaus positives Jahresergebnis, gleichzeitig aber eine unerklärliche Forderung gegen Gerald S***** in der beträchtlichen Höhe von 9, ,74 ATS ausgewiesen habe, für die vom Unternehmen keine schlüssige Erklärung gegeben worden sei. … [ Bank muss Bilanz prüfen und auf „Bilanzunregelmäßigkeiten reagieren!]

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 3 (2 Ob 225/07p) … Die ersten drei angefochtenen Zahlungen der Erstgemeinschuldnerin auf Konten der BE***** GmbH & Co KEG seien am 4. , 3. und 11. 11. 2002 jeweils auf das Konto Nr erfolgt, von dem die monatlichen Kreditraten eingezogen werden sollten. Die weiteren drei angefochtenen Zahlungen seien am 31. 1. 2003, 4. 2. 2003 und 5. 5. 2003 auf das Konto Nr erfolgt, auf dem der Einmalbarkredit verbucht worden sei. Den direkt auf dieses Kreditkonto erfolgten Zahlungen komme hinsichtlich der Frage der unzulässigen Einlagenrückgewähr ein höherer Auffälligkeitswert zu als den Zahlungen auf das erstgenannte Konto, bei dem es sich offensichtlich um ein Girokonto gehandelt habe, weil ein Kreditkonto betreffend einen Einmalbarkredit regelmäßig nicht dem Zahlungsverkehr diene. Der Beklagten sei zur Prüfung der ihr am 4. übermittelten Vorjahres-Bilanz der Erstgemeinschuldnerin eine angemessene Frist einzuräumen. Hinsichtlich der drei auf das Kreditkonto der BE***** GmbH & Co KEG am 2003, 4. 2. 2003 und 5. geleisteten Zahlungen von zusammen ,34 EUR sei der Beklagten vorzuwerfen, dass sie grob fahrlässig nicht erkannt habe, dass es sich dabei um eine unzulässige Einlagenrückgewähr handle.“ [ Zahlungen auf Kreditkonten „verfänglich“, Girokonto hat weniger „Auffälligkeitswert!]

Mehrheitsgesell-schafter
4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fall 4: Besicherung von Krediten von dem Hauptgesellschafter nahestehenden Dritten - 7 Ob 35/10p Haftung als Bürge und Zahler Ing. S. X Y (Beklagte) 99,8 % Mehrheitsgesell-schafter Bank (Klägerin) 4 Kredite GF: Ing. S. Bank nimmt Y aus den übernommenen Bürgschaften in Anspruch

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 4 (7 Ob 35/10p) Ad Fremdvergleich / betriebl Rechtfertigung: Bei der Prüfung ist umfassend auf alle Vorteile abzustellen, die der Gesellschaft zukommen; diese können in einer monetären Gegenleistung, aber auch in sonstigen Vorteilen liegen, die sich aus der wirtschaftlichen Zusammenarbeit mit dem Gesellschafter ergeben Gegenständlich kein Entgelt – daher betriebl Rechtfertigung erforderlich – Prüfung zum Zeitpunkt des Eingehens der Bürgschaft (Wertverschiebung zulasten der Gesellschaft trifft bereits zum Zeitpunkt der Rechtsverbindlichkeit der Besicherung ein!) Keine Geschäftsbeziehung zw Beklagten und kreditnehmenden Gesellschaften, Verbindung nur über die Beteiligungen in der Person von Ing. S. –rechtfertigendes Eigeninteresse oder irgendein Vorteil für Risikoübernahme ist nicht zu erkennen; Beurteilungsmaßstab: sorgfältig handelnder GF! Daran ändert weder hervorragende Bonität des Ing. S. (vollwertiger Rückgriffsanspruch) noch fehlende Existenzgefährdung noch marktübliche Kreditkonditionen etwas (anders offenbar Berufungsgericht!)– allenfalls dadurch Reduzierung Risiko, schafft aber keine betriebl Rechtfertigung Auszug OGH-E: „Rechtliche Beurteilung Die Revision ist zulässig und berechtigt, weil das Berufungsgericht das von der Beklagten geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht auch gegenüber der Klägerin wegen Nichtigkeit der Bürgschaftsverträge infolge Missbrauchs der Vertretungsmacht durch den (früheren) geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten Ing. S***** fehlbeurteilt hat. 1.1. Die österreichischen Kapitalerhaltungsvorschriften des Gesellschaftsrechts bezwecken, dass das Stammkapital (oder Grundkapital) als „dauernder Grundstock der Gesellschaft“ und als einziges „dem Zugriff der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt“ gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abgesichert wird. § 82 GmbHG verbietet im Prinzip jede Zuwendung der Gesellschaft an die Gesellschafter, die nicht Gewinnverwendung ist und schützt somit das gesamte Gesellschaftsvermögen und nicht nur den dem Stammkapital entsprechenden Teil (RIS-Justiz RS ). Unter die Kapitalerhaltungsvorschriften (§ 82 Abs 1 GmbHG; § 52 AktG) fallen Zuwendungen oder Vergünstigungen aller Art ohne Rücksicht darauf, ob sie in der Handelsbilanz der Gesellschaft oder des Gesellschafters einen Niederschlag finden. Jede unmittelbare oder mittelbare, offene oder im Gewand anderer Rechtsgeschäfte erfolgte verdeckte Leistung an einen Gesellschafter, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht, ist vom Verbot der Einlagenrückgewähr erfasst (RIS-Justiz RS [T1]; RS [T3]). Unzulässig ist jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, die den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt (6 Ob 271/05d = SZ 2005/178). Ein Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften kann auch in der Bestellung von Sicherheiten für Dritte am Gesellschaftsvermögen oder an Teilen davon für Forderungen gegen Gesellschafter liegen (RIS-Justiz RS ). Verboten sind auch auf Veranlassung eines Gesellschafters vorgenommene Zuwendungen der Gesellschaft an einen dem Gesellschafter nahestehenden Dritten, so zum Beispiel an eine Gesellschaft, an der der Gesellschafter selbst beteiligt ist (RIS-Justiz RS [T1]). Ob eine Zuwendung als verbotene Einlagenrückgewähr zu qualifizieren ist, hängt nicht allein vom objektiven Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ab. Ein solches lässt nur auf verbotswidriges Handeln schließen. Die auf die Inäquivalenz von Leistung und Gegenleistung gestützte Vermutung des Gesellschaftergeschäfts kann im Wege des sogenannten Dritt- oder Fremdvergleichs widerlegt werden. Zu prüfen ist, ob das Geschäft von der Gesellschaft auch dann geschlossen worden wäre, wenn der Gesellschaft nicht der Gesellschafter (der einem Gesellschafter nahestehende Dritte), sondern ein außenstehender Dritter gegenüber gestanden wäre, wenn also bei diesem Geschäft kein Gesellschafter daraus einen Vorteil zöge (RIS-Justiz RS ). Eine verdeckte Einlagenrückgewähr kann in diesem Sinn auch damit gerechtfertigt werden, dass besondere betriebliche Gründe im Interesse der Gesellschaft vorliegen, wenn dies nach der Formel des Fremdvergleichs dahin gedeckt ist, dass das Geschäft, das mangels objektiver Wertäquivalenz ein Vermögensopfer der Gesellschaft bedeutet, auch mit einem Außenstehenden geschlossen worden wäre (RIS-Justiz RS = 6 Ob 271/05d = SZ 2005/178 = ÖBA 2006, 293 [zust Karollus] = JBl 2006, 388 [zust Artmann]). Bei der Prüfung der Frage, ob ein objektiv sorgfältig handelnder Geschäftsleiter ein konkretes Rechtsgeschäft unter den gleichen Bedingungen auch mit einem außenstehenden Dritten abgeschlossen hätte, ist umfassend auf alle Vorteile abzustellen, die der Gesellschaft zukommen; diese können in einer monetären Gegenleistung, aber auch in sonstigen Vorteilen liegen, die sich aus der wirtschaftlichen Zusammenarbeit mit dem Gesellschafter ergeben (Artmann in JBl 2006, 388 [Entscheidungsbesprechung]). 1.2. Wegen der (mittelbaren) Beteiligungen des Hauptgesellschafters der Beklagten an den kreditnehmenden Gesellschaften sind diese als ihm nahe stehende Dritte anzusehen. Die über Veranlassung des Ing. S***** von der Beklagten übernommenen Bürgschaften für die der B GmbH, der B KG und der W KG gewährten Kredite bedingen die Vermutung des Vorliegens einer verdeckter Einlagenrückgewähr, weil der Beklagten keine Gegenleistung dafür zugekommen ist. Es bedürfte daher einer betrieblichen Rechtfertigung für diese Zuwendungen, die aus der Sicht der Beklagten zum Zeitpunkt des Eingehens der Bürgschaftsverpflichtungen zu beurteilen wäre, um einen Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschrift des § 82 GmbHG verneinen zu können. Allerdings bietet der festgestellte Sachverhalt nicht die geringste Grundlage dafür. Es steht nämlich fest, dass keine Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten einerseits und den kreditnehmenden (und daran beteiligten) Gesellschaften andererseits bestand und dass eine Verbindung zwischen ihnen nur über die Beteiligungen in der Person von Ing. S***** als Gesellschafter und/oder Geschäftsführer gegeben war. Ein rechtfertigendes Eigeninteresse der beklagten Gesellschaft an oder irgendein Vorteil für diese aus der Risikoübernahme zu Gunsten ihres (Beinahe-)Alleingesellschafters ist nicht zu erkennen; Gesellschaftsvorteile behauptet auch die Klägerin gar nicht. Vielmehr hat die Beklagte nur das Risiko übernommen, bei Ausfall der Kreditnehmer zur Zahlung verpflichtet zu sein und Gefahr zu laufen, ihre Regressansprüche gegen den Gesellschafter Ing. S***** allenfalls gar nicht, nur teilweise oder zumindest nur verspätet und mit erheblichem Kostenaufwand einbringlich machen zu können (vgl Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 178). 1.3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts vermag daran weder eine hervorragende Bonität des Ing. S***** als begünstigter Gesellschafter, die den Rückgriffsanspruch gegen ihn als vollwertig erscheinen ließe, noch fehlende Existenzgefährdung der Beklagten bei Rückgriff auf ihre Bürgschaften oder marktübliche Kreditkonditionen etwas zu ändern. Solche Umstände bewirken nämlich allenfalls nur eine Reduzierung des Risikos, verschaffen der besichernden Gesellschaft aber dadurch keinen Vorteil, der zur Annahme einer betrieblichen Rechtfertigung führen könnte. Unabhängig von diesen Kriterien wird nämlich durch die Sicherheitenbestellung das Gesellschaftsvermögen vermindert, wobei diese Wertverschiebung bereits zum Zeitpunkt der Rechtsverbindlichkeit der Besicherung zu Lasten der Gesellschaft eintritt (vgl Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer Gesellschaftsrecht Rz 4/417 mwN; Artmann in Jabornegg/Strasser AktG4 § 52 Rz 18, je mwN) und damit den Verstoß gegen die Kapitalerhaltungspflicht verwirklicht. 1.4. Wesentlich bleibt nur, ob ein sorgfältig handelnder Geschäftsführer die Sicherheit auch für einen Dritten gestellt hätte, was nur der Fall ist, wenn der Sicherheitenleistung ein gleichwertiger betrieblicher Vorteil der besichernden Gesellschaft gegenübersteht. Ohne einen solchen, das heißt ohne jede betriebliche Rechtfertigung für die beklagte Kapitalgesellschaft, ist auszuschließen, dass ein sorgfältig handelnder Geschäftsführer für einen außenstehenden Dritten, der mit der Gesellschaft keine Geschäftsbeziehungen aufrecht erhält und auch sonst keine Verbindung zu ihr aufweist, in gleicher Weise gutgestanden wäre. Das Eingehen der Bürgschaften zu Lasten der Beklagten durch Ing. S***** als ihren Geschäftsführer und Hauptgesellschafter verstößt daher gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 82 GmbHG und bedeutet zugleich eine Verletzung der Sorgfaltspflichten des Ing. S***** als Geschäftsführer nach § 25 Abs 1 und 3 Z 1 GmbHG. …“

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 4 (7 Ob 35/10p) Prüf- und Erkundigungspflicht Bank: Bestätigung Grundsätze Strickwaren-E (6 Ob 271/05d) Beurteilung muss für den Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäfts vorgenommen werden Maßgeblich ist Kenntnisstand der Bank – Bank hat in Berufungsbeantwortung ausdrücklich zugestanden, ihr seien die Gesellschaftsverhältnisse der kreditnehmenden Gesellschaft bekannt gewesen, ebenso deren finanzielle Verhältnisse und jene der Beklagten; die Besicherung habe der Kreditfinanzierung der Gesellschaften des Ing. S. gedient Ing. S. agiert als „Dominus der Geschäfte“ – Bank war dies bekannt Auszug OGH-E: „ … 2.1. Normadressaten des in § 82 GmbHG und § 52 AktG enthaltenen Verbots der Einlagenrückgewähr sind die Gesellschaft und der Gesellschafter/Aktionär. Nur ausnahmsweise sind Dritte rückgabepflichtig oder ist ihnen gegenüber die Gesellschaft zur Leistungsverweigerung berechtigt, so bei - hier gar nicht behaupteter - Kollusion, aber auch in jenen Fällen, in denen der Gesellschafter bewusst zum Nachteil der Gesellschaft handelt und der Dritte davon wusste oder sich der Missbrauch ihm geradezu aufdrängen musste, dessen Unkenntnis somit auf grober Fahrlässigkeit beruht. Die Wirksamkeit des Vertrags beurteilt sich demnach nach den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht (RIS-Justiz RS [T4] und [T5]). Eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank besteht nicht für alle Fälle denkmöglicher Einlagenrückgewähr, sondern ist nur dort zu fordern, wo sich der Verdacht schon so weit aufdrängt, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt (RIS-Justiz RS [T4]; 6 Ob 271/05d = SZ 2005/178 = ÖBA 2006, 293 [zust Karollus] = JBl 2006, 388 [zust Artmann]). Bei dieser Beurteilung kommt es auf die Möglichkeiten des Kreditgebers (hier der Klägerin) an, zu erkennen, dass die Zuwendungen an den Gesellschafter (den dem Gesellschafter nahestehenden Dritten) von keinem rechtfertigenden Sachverhalt (also ohne betriebliche Rechtfertigung) getragen waren und einem Fremdvergleich nicht standhielten. Die Beurteilung muss für den Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäfts vorgenommen werden (RIS-Justiz RS [T3] und [T5]). Von der Lehre wird die neuere Judikatur zur Erkundigungspflicht einer kreditgebenden Bank - zutreffend - dahin interpretiert (Artmann in JBl 2006, 388 und Karollus in ÖBA 2006, 300 [je Entscheidungsbesprechung]), dass in jenen Fällen, in denen das Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung schon bei erstem Anschein plausibel erscheint, und in denen keine Verdachtsmomente gegeben sind, die den Kreditgeber am Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung zweifeln lassen müssten, kein weiterer Überprüfungsbedarf in diese Richtung besteht; schon von vornherein hoch verdächtige Fälle lösen hingegen Erkundigungspflichten aus. Der Kreditgeber hat bei den Beteiligten nach der Gegenleistung nachzufragen, wobei er sich auf nicht offenkundig unrichtige Auskünfte verlassen darf. 2.2. Wesentlich für die Beurteilung der Frage, ob der klagenden Kreditgeberin und Sicherungsnehmerin die Nichtigkeit der Bürgschaftsverträge erfolgreich entgegen gehalten werden kann, ist ihr Kenntnisstand. Die Beklagte hat in erster Instanz unter anderem behauptet, sie sei weder Gesellschafterin der Kreditnehmer gewesen noch habe mit diesen eine Geschäftsbeziehung bestanden; der Klägerin seien diese Umstände bekannt gewesen. Dieses Vorbringen blieb von der Klägerin in erster Instanz ohne substantiierte Bestreitung. Vielmehr hat sie in der Berufungsbeantwortung ausdrücklich zugestanden, ihr seien die Gesellschaftsverhältnisse der kreditnehmenden Gesellschaften bekannt gewesen, ebenso deren finanzielle Verhältnisse und jene der Beklagten; die Besicherung habe der Kreditfinanzierung der Gesellschaften des Ing. S***** gedient. …“

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 4 (7 Ob 35/10p) „ Ausgehend von dieser Kenntnis musste sich der Klägerin als kreditgebende Bank der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr mit an Gewissheit grenzender Deutlichkeit aufdrängen. Sie hatte von einer Besicherung von Krediten auszugehen, die dem Hauptgesellschafter der Beklagten nahestehenden Dritten gewährt wurden, obwohl diese Dritten zur Beklagten keine Geschäftsbeziehungen unterhielten. Sie musste erkennen, dass die Beklagte ausschließlich im vorrangigen Interesse ihres Hauptgesellschafters handelte. Daher hätte die Klägerin in dieser hoch verdächtigen Konstellation das Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung der Bürgschaftsübernahmen durch die Beklagte zu hinterfragen gehabt (sofern sie nicht ohnehin Kenntnis vom Fehlen jeder Gegenleistung hatte). Das Unterlassen dieser naheliegenden und höchst gebotenen Nachforschungen in diese Richtung, die der Klägerin das Fehlen jeder betrieblichen Rechtfertigung der Bürgenhaftung der Beklagten und damit den Missbrauch der Vertretungsmacht durch Ing. S***** als Geschäftsführer der Beklagten zur Kenntnis gebracht hätten, verlangt es, der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber der Klägerin im Sinn der herrschenden Ansicht zuzugestehen.“ [ auch Nicht-Bestehen von Geschäftsbeziehungen ist im Konzern hoch-verdächtig!] Auszug OGH-E: „ … Ausgehend von dieser Kenntnis musste sich der Klägerin als kreditgebende Bank der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr mit an Gewissheit grenzender Deutlichkeit aufdrängen. Sie hatte von einer Besicherung von Krediten auszugehen, die dem Hauptgesellschafter der Beklagten nahestehenden Dritten gewährt wurden, obwohl diese Dritten zur Beklagten keine Geschäftsbeziehungen unterhielten. Sie musste erkennen, dass die Beklagte ausschließlich im vorrangigen Interesse ihres Hauptgesellschafters handelte. Daher hätte die Klägerin in dieser hoch verdächtigen Konstellation das Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung der Bürgschaftsübernahmen durch die Beklagte zu hinterfragen gehabt (sofern sie nicht ohnehin Kenntnis vom Fehlen jeder Gegenleistung hatte). Das Unterlassen dieser naheliegenden und höchst gebotenen Nachforschungen in diese Richtung, die der Klägerin das Fehlen jeder betrieblichen Rechtfertigung der Bürgenhaftung der Beklagten und damit den Missbrauch der Vertretungsmacht durch Ing. S***** als Geschäftsführer der Beklagten zur Kenntnis gebracht hätten, verlangt es, der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber der Klägerin im Sinn der herrschenden Ansicht zuzugestehen. 2.3. Die Argumentation des Berufungsgerichts zu Gunsten der Klägerin, sie habe unterstellen dürfen, die kreditnehmenden Gesellschaften würden nach einer gewissen Marktanlaufphase durchaus dazu in der Lage sein, die Kreditraten selbst zu verdienen, und Ing. S***** würde wegen seiner hohen wirtschaftlichen Bonität den allfälligen vorübergehenden Finanzbedarf jederzeit allenfalls auch im Nachhinein wieder ausgleichen, entbehrt nicht nur jeder Grundlage im Vorbringen der Klägerin, sondern auch als beweisbedürftige und keinesfalls offenkundige Tatsachen entsprechender Feststellungen im Ersturteil. Diese Annahmen erweisen sich daher als überschießend und unbeachtlich. Sie stehen aber auch im Widerspruch mit den Feststellungen, die kreditnehmenden Gesellschaften hätten ohne Übernahme der Bürgschaften bei der Klägerin keinen (weiteren) Kredit mehr bekommen, weil demnach eine optimistische Zukunftsprognose nicht gerechtfertigt erschien. Auch das Faktum, dass sich Ing. S***** dazu entschloss, die Bürgenhaftung nicht persönlich zu übernehmen, sondern die Beklagte einstehen zu lassen, musste erhebliche Zweifel daran hervorrufen, dass Ing. S***** durch persönlichen finanziellen Einsatz die Inanspruchnahme der Bürgschaft verhindern werde. 3. Zusammenfassend ist daher durch den Abschluss der Bürgschaftsverträge sowohl von einer unzulässigen verdeckten Einlagenrückgewähr zu Lasten der Beklagten und zum Vorteil des Hauptgesellschafters Ing. S***** als auch von der der Gewissheit nahekommenden Erkennbarkeit dessen Missbrauchs der Vertretungsmacht für die Klägerin auszugehen. Die Beklagte hat sich daher zu Recht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen, weshalb die Urteile der Vorinstanzen abzuändern sind und die Klage abzuweisen ist.“

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fall 5: Zurechnung Strohmann – „hoch verdächtige Konstellation“- 6 Ob 29/11z A K (Stroh-mann) Kredit für Aufbau/ Entwicklung SO GmbH - tatsächlich wendet sich A Kredit für andere Zwecke zu 100% A „S-Firma“ sollte Beteiligung nach KE erhalten. S-GmbH 45% 7% 93% SO-GmbH W-GmbH (Verkäuferin) Liegenschaft Bank (Beklagte) Klägerin Kaufvertrag (20./ ) Hypothek 3./ für Kredit an K (Einverleibung 2008) GF: A Klägerin klagt Bank auf Lastenfreistellung (Eigentumsfreiheitsklage)

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 5 (6 Ob 29/11z ) Bestätigung bisheriger E, insb 7 Ob 35/10p als hoch verdächtiger Fall Gegenständlich wusste Bank nichts von der Strohmanneigenschaft und dass A von Anfang an die Kreditvaluta für sich zu verwenden beabsichtigte; Bank wusste auch nicht, dass A (un)mittelbarer Gesellschafter der K bzw der SO GmbH war. Dennoch treten hier besondere Umstände hinzu, die den Fall „hoch verdächtig“ machen: „Der Beklagten war bekannt, dass die Verkäuferin „im Einflussbereich“ des Geschäftsführers [=A] war. Die Beklagte akzeptierte ein Liegenschaftspfand einer im Einflussbereich des Geschäftsführers befindlichen Gesellschaft für einen Kredit, den ein anderer „für den Aufbau und die Entwicklung“ einer Gesellschaft, an der zwar eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung des Geschäftsführers nicht feststeht, bekam. Dass eine Gesellschaft, die mit dem Kreditnehmer in keinem ersichtlichen Zusammenhang steht, für diesen eine Sicherheit bestellt, wäre schon ungewöhnlich und auffällig. … [ auch Pfandbestellung einer fremden Gesellschaft hat Auffälligkeitswert!] Auszug OGH-E: „ … 3. Die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanzen reichen aber nach Ansicht des erkennenden Senats nicht aus, um die Klagsabweisung durch das Berufungsgericht zu rechtfertigen: 3.1. Mit dem vom Erstgericht zutreffend bejahten Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr sind noch nicht die Fragen beantwortet, ob sich die Beklagte, die ja nicht (unmittelbare oder mittelbare) Gesellschafterin der Verkäuferin ist, diesen Umstand dergestalt entgegenhalten lassen muss, dass der Pfandbestellungsvertrag nichtig ist und - daraus möglicherweise folgend - das letztlich auf Löschung des Pfandrechts im Grundbuch gerichtete Klagebegehren erfolgreich ist. 3.1.1. Nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung sind Rechtsgeschäfte, die gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 82 GmbHG verstoßen, absolut nichtig iSd § 879 ABGB (RIS-Justiz RS ; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 82 Rz 19; Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 72, jeweils mwN). Diese Auffassung wird in der jüngeren Lehre grundsätzlich gebilligt (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 82 Rz 19; Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 75; U. Torggler, wbl 2011, 69 [73]; zum Aktienrecht vgl Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 52 Rz 72; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 52 Rz ). 3.1.2. Auf die absolute Nichtigkeit eines Geschäfts kann sich jedermann berufen, ohne dass es einer besonderen Anfechtung bedürfte (RIS-Justiz RS ). 3.1.3. Normadressaten des in § 82 GmbHG und § 52 AktG enthaltenen Verbots der Einlagenrückgewähr sind die Gesellschaft und der Gesellschafter (Aktionär), nicht aber auch ein Dritter. § 83 Abs 1 GmbHG und § 56 AktG räumen der Gesellschaft einen Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter (Aktionär) ein. Dritte sind bei Kollusion und grober Fahrlässigkeit rückgabepflichtig (RIS-Justiz RS ; RS ). Diese grobe Fahrlässigkeit des Dritten wird in der Entscheidung 4 Ob 2078/96h = JBl 1997, 108 (Hügel) dahingehend umschrieben, dass sich dem Dritten der Missbrauch geradezu aufdrängen musste. Eine Erkundigungspflicht wird danach für den Fall bejaht, dass besondere Umstände den Verdacht des Missbrauchs der Vertretungsmacht nahelegen. In der Lehre wurde darauf hingewiesen, dass dieser Sorgfaltsmaßstab und diese Erkundigungspflicht noch zu streng seien (Hügel, JBl 1997, 113 [Anm zu 4 Ob 2078/96h]; Karollus, ecolex 1999, 323 [327 f]). Nach der diese Lehrmeinungen berücksichtigenden Entscheidung 6 Ob 271/05d ist eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank (als des Dritten) wohl schon wegen der Komplexität des Themas des Fremdvergleichs abzulehnen und eine Nachfrage nur dort zu fordern, wo sich der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr schon so weit aufdrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt (in diesem Sinn auch 9 Ob 25/08d; 7 Ob 35/10p). Diese „Präzisierung der Sorgfaltspflichten des Dritten“ (Karollus, GesRZ 2011, 112 [113; Anm zu 7 Ob 35/10p]) wurde in der Lehre positiv aufgenommen (Karollus, ÖBA 2006, 296 [299 f]; Artmann, JBl 2006, 391 [393]; Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 83; Karollus, Einlagenrückgewähr und verdeckte Gewinnausschüttung im Gesellschaftsrecht, in Leitner, Handbuch verdeckte Gewinnausschüttung [2010], 9 [72 ff]). An diesem Sorgfaltsmaßstab ist festzuhalten. 3.1.4. Liegt Kollusion oder der für den Dritten bestehende, soeben umschriebene dringende Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr vor, hat dies wegen Unwirksamkeit des Vertretungsakts infolge Fehlens der Vollmacht (des Vertreters der geschädigten Kapitalgesellschaft) die Unwirksamkeit des gesamten Rechtsgeschäfts zur Folge (vgl Karollus, GesRZ 2011, 112 [113; Anm zu 7 Ob 35/10p]). 3.1.5. Ein Wissen der Vertreter der beklagten Bank vom Vollmachtsmissbrauch des Geschäftsführers (und somit Kollusion) steht nicht fest. Es ist aber nach den eben dargestellten Grundsätzen die von den Vorinstanzen unterlassene Prüfung vorzunehmen, ob im vorliegenden Fall bei der beklagten Bank eine derart verdichtete Verdachtslage auf das Vorliegen einer verbotenen Einlagenrückgewähr bestand, die zur Unwirksamkeit des Pfandbestellungsvertrags führt. Der vorliegende Fall hat Ähnlichkeiten mit dem der Entscheidung 7 Ob 35/10p = GesRZ 2011, 110 (Karollus) zugrunde liegenden Sachverhalt. Dieser lässt sich dahingehend zusammenfassen, dass der mehrere (Konzern-)Gesellschaften beherrschende „Dominus der Geschäfte“ bei der klagenden Bank für einige „seiner“ Konzerngesellschaften Kredite erwirkte, für die sich die Beklagte, eine andere Konzerngesellschaft, ohne Gegenleistung verbürgte; der Bank war bekannt, dass alle beteiligten Gesellschaften unter dem Einfluss des „Dominus“ standen. Der 7. Senat verneinte im Ergebnis, dass diese Bürgschaftsverpflichtung einem Fremdvergleich standhalte; ebenso sah er eine betriebliche Rechtfertigung, die das Geschäft wirksam gemacht hätte, als nicht gegeben an, weshalb ein Verstoß gegen § 82 GmbHG vorliege. Es handle sich um einen „hoch verdächtigen“ Fall, wodurch sich bei der kreditgebenden Bank der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr mit an Gewissheit grenzender Deutlichkeit aufdrängen habe müssen; die Bank hätte daher das Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung hinterfragen und diesbezüglich Nachforschungen anstellen müssen. Die Unterlassung dieser Nachforschungen, die das Fehlen der betrieblichen Rechtfertigung und damit den Missbrauch der Vertretungsmacht des „Dominus“ der Bank zur Kenntnis gebracht hätte, gebe der beklagten Bürgin ein Leistungsverweigerungsrecht. Karollus, GesRZ 2011, 112 (Anm zu 7 Ob 35/10p) hat diese Entscheidung jedenfalls im Ergebnis gebilligt. Er meint jedoch aaO 114 unter Berufung auf 10 Ob 16/06k, die Kenntnis des Geschäftspartners von der (in 7 Ob 35/10p gegebenen) Gesellschafterstellung des materiell Begünstigten sei für das Entstehen einer Erkundigungspflicht und damit für die Annahme des Vollmachtsmissbrauchs essenziell. Wisse die Bank nicht einmal, dass der Kredit einem Gesellschafter gewährt werde, bestehe für die Bank nicht einmal ein Anfangsverdacht. Es wäre abwegig, auch bei derartigen Rechtsgeschäften, die nach dem sich der Bank bietenden Sachverhalt lediglich auf eine Zuwendung an einen außenstehenden Dritten (Nichtgesellschafter) hinausliefen, detektivische Nachforschungen der Bank darüber zu verlangen, ob sich dahinter nicht vielleicht doch auch eine mittelbare Zuwendung an den Gesellschafter verberge. Im vorliegenden Fall wusste die beklagte Bank zwar nichts davon, dass der Kreditnehmer nur Strohmann war und der Geschäftsführer von Anfang an die Kreditvaluta für sich zu verwenden beabsichtigte. Nach dem Kenntnisstand der Bank war der Geschäftsführer weder mittelbar noch unmittelbar Gesellschafter des Kreditnehmers oder der durch den Kredit mittelbar begünstigten So***** GmbH. Dennoch ist der vorliegende Fall mit der von Karollus bedachten Konstellation (Kredit an Nichtgesellschafter) nicht vergleichbar, weil mehrere besondere Umstände hinzutreten, die nach Auffassung des erkennenden Senats auch die gegenständliche Pfandbestellung „hoch verdächtig“ im Hinblick auf eine verbotene Einlagenrückgewähr machten: Der Beklagten war bekannt, dass die Verkäuferin „im Einflussbereich“ des Geschäftsführers war. Die Beklagte akzeptierte ein Liegenschaftspfand einer im Einflussbereich des Geschäftsführers befindlichen Gesellschaft für einen Kredit, den ein anderer „für den Aufbau und die Entwicklung“ einer Gesellschaft, an der zwar eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung des Geschäftsführers nicht feststeht, bekam. Dass eine Gesellschaft, die mit dem Kreditnehmer in keinem ersichtlichen Zusammenhang steht, für diesen eine Sicherheit bestellt, wäre schon ungewöhnlich und auffällig. Im vorliegenden Fall kommt aber noch dazu, dass der Beklagten aus dem präsentierten Unternehmenskonzept bekannt war, dass eine „S*****-Firma“, möglicherweise die S***** GmbH, und der Kreditnehmer nach einer Kapitalaufstockung Mehrheitsgesellschafter dieser GmbH werden sollten. Da nach den Feststellungen die Beklagte im Rahmen der seit 2004/2005 bestehenden ständigen Geschäftsbeziehung mit dem Geschäftsführer bei der Bonitätsprüfung ua auch die „Firmendaten“ der S***** GmbH überprüfte, war ihr bekannt, dass auch diese Gesellschaft im Einflussbereich des Geschäftsführers war und er somit an dieser unmittelbar oder mittelbar oder beides beteiligt war. Dass es sich bei Unternehmen der „S*****-Gruppe“ um solche des Geschäftsführers handelte und die Beklagte dies wusste, hat diese übrigens in der Klagebeantwortung implizit zugestanden. …“

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 5 (6 Ob 29/11z ) … Im vorliegenden Fall kommt aber noch dazu, dass der Beklagten aus dem präsentierten Unternehmenskonzept bekannt war, dass eine „S*****-Firma“, möglicherweise die S***** GmbH, und der Kreditnehmer nach einer Kapitalaufstockung Mehrheitsgesellschafter dieser GmbH werden sollten. Da nach den Feststellungen die Beklagte im Rahmen der seit 2004/2005 bestehenden ständigen Geschäftsbeziehung mit dem Geschäftsführer bei der Bonitätsprüfung ua auch die „Firmendaten“ der S***** GmbH überprüfte, war ihr bekannt, dass auch diese Gesellschaft im Einflussbereich des Geschäftsführers war und er somit an dieser unmittelbar oder mittelbar oder beides beteiligt war. Dass es sich bei Unternehmen der „S*****-Gruppe“ um solche des Geschäftsführers handelte und die Beklagte dies wusste, hat diese übrigens in der Klagebeantwortung implizit zugestanden. … “ [ Bank muss präsentierte Daten auswerten und entsprechende „Schlüsse“ ziehen!  auch künftige Beteiligung und dazu offenbarte Informationen (Unternehmenskonzept) sind hier für die Begründung einer Erkundigungspflicht ausreichend!] Auszug OGH-E: „ … Dennoch ist der vorliegende Fall mit der von Karollus bedachten Konstellation (Kredit an Nichtgesellschafter) nicht vergleichbar, weil mehrere besondere Umstände hinzutreten, die nach Auffassung des erkennenden Senats auch die gegenständliche Pfandbestellung „hoch verdächtig“ im Hinblick auf eine verbotene Einlagenrückgewähr machten: Der Beklagten war bekannt, dass die Verkäuferin „im Einflussbereich“ des Geschäftsführers war. Die Beklagte akzeptierte ein Liegenschaftspfand einer im Einflussbereich des Geschäftsführers befindlichen Gesellschaft für einen Kredit, den ein anderer „für den Aufbau und die Entwicklung“ einer Gesellschaft, an der zwar eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung des Geschäftsführers nicht feststeht, bekam. Dass eine Gesellschaft, die mit dem Kreditnehmer in keinem ersichtlichen Zusammenhang steht, für diesen eine Sicherheit bestellt, wäre schon ungewöhnlich und auffällig. Im vorliegenden Fall kommt aber noch dazu, dass der Beklagten aus dem präsentierten Unternehmenskonzept bekannt war, dass eine „S*****-Firma“, möglicherweise die S***** GmbH, und der Kreditnehmer nach einer Kapitalaufstockung Mehrheitsgesellschafter dieser GmbH werden sollten. Da nach den Feststellungen die Beklagte im Rahmen der seit 2004/2005 bestehenden ständigen Geschäftsbeziehung mit dem Geschäftsführer bei der Bonitätsprüfung ua auch die „Firmendaten“ der S***** GmbH überprüfte, war ihr bekannt, dass auch diese Gesellschaft im Einflussbereich des Geschäftsführers war und er somit an dieser unmittelbar oder mittelbar oder beides beteiligt war. Dass es sich bei Unternehmen der „S*****-Gruppe“ um solche des Geschäftsführers handelte und die Beklagte dies wusste, hat diese übrigens in der Klagebeantwortung implizit zugestanden. Nach seit 2000 bestehender oberstgerichtlicher Rechtsprechung und der Lehre sind auch auf Veranlassung eines Gesellschafters vorgenommene Zuwendungen der Gesellschaft an einen dem Gesellschafter nahestehenden Dritten, so zB an eine Gesellschaft, an der der Gesellschafter selbst beteiligt ist, iSd § 82 GmbHG verboten (6 Ob 288/99t = RIS-Justiz RS [T1]; 3 Ob 287/02f; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 82 Rz 18; Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 87; zum Aktienrecht vgl Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 52 Rz 31; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 52 Rz 44). Die gegenständliche Pfandbestellung erfüllt - auch aus dem dargestellten Kenntnisstand der beklagten Bank - diese Voraussetzungen, weil der Kreditnehmer auch aus Sicht der Bank dem Geschäftsführer schon deshalb nahe stand, weil sich der Geschäftsführer, vermittelt durch eine „S*****-Firma“, ja in Zukunft an der zT dem Kreditnehmer gehörigen So***** GmbH beteiligen wollte. Ob für die Unzulässigkeit derartiger Zuwendungen das eigene Interesse des Gesellschafters an der Zuwendung erforderlich ist (so Koppensteiner/Rüffler aaO) oder nicht (so Bauer/Zehetner aaO), kann dahingestellt bleiben, weil hier dieses Interesse des Geschäftsführers im Hinblick auf die angestrebte künftige Beteiligung einer „S*****-Firma“ an der So***** GmbH ohnehin gegeben ist. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass nach hA vom Verbot der Einlagenrückgewähr auch ehemalige (6 Ob 132/10w) und künftige Gesellschafter erfasst sind (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 82 Rz 18; Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG § 82 Rz 78; zum Aktienrecht vgl Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 52 Rz 30; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 52 Rz 37). …“

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 5 (6 Ob 29/11z ) „Der erkennende Senat kommt daher zum Ergebnis, dass auch nach der im Zeitpunkt des Abschlusses des Pfandbestellungsvertrags (vgl RIS-Justiz RS [T5]) zum Verbot der Einlagenrückgewähr bekannten Rechtsprechung der der beklagten Bank erkennbare Verdacht auf eine verbotene Einlagenrückgewähr sich in einer der Gewissheit nahekommenden Weise aufdrängen musste und die Beklagte daher zu den unterlassenen Erkundigungen (Befragung des Geschäftsführers, warum die Verkäuferin ein Pfand für eine fremde Schuld bestellte, ob sie etwa dafür ein Entgelt bekam oder sonst aus dem Geschäft irgendeinen Vorteil zog) verpflichtet gewesen wäre. Nach der dargestellten Rechtslage ist der Pfandbestellungsvertrag daher absolut nichtig.“ [ Sobald Rechtsprechung existent, wird diese als bekannt vorausgesetzt! Erkundigungspflicht, warum ein Fremder Pfand bestellt – hoch verdächtige Konstellation! daran anschließend: Frage nach Entgelt und betriebl Rechtfertigung (- und uE auch Existenzgefährdung, vgl Fehringer-E)!] Auszug OGH-E: „ … Die Beklagte führt die Entscheidung 9 Ob 127/04y für ihre Ansicht, der Beklagten hätte sich der Verdacht auf das Vorliegen einer verbotenen Einlagenrückgewähr nicht schon so weit aufgedrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkomme, ins Treffen. Dem ist zu entgegnen, dass der Oberste Gerichtshof in dieser Entscheidung den Sachverhalt ausdrücklich nicht unter dem Gesichtspunkt einer verbotenen Einlagenrückgewähr geprüft hat und dass diese Entscheidung im hier interessierenden Aspekt in der Lehre abgelehnt oder zumindest bezweifelt wurde (Schopper, ecolex 2006, 215 [218]; Wenger, RWZ 2005, 291 [292]). Der erkennende Senat kommt daher zum Ergebnis, dass auch nach der im Zeitpunkt des Abschlusses des Pfandbestellungsvertrags (vgl RIS-Justiz RS [T5]) zum Verbot der Einlagenrückgewähr bekannten Rechtsprechung der der beklagten Bank erkennbare Verdacht auf eine verbotene Einlagenrückgewähr sich in einer der Gewissheit nahekommenden Weise aufdrängen musste und die Beklagte daher zu den unterlassenen Erkundigungen (Befragung des Geschäftsführers, warum die Verkäuferin ein Pfand für eine fremde Schuld bestellte, ob sie etwa dafür ein Entgelt bekam oder sonst aus dem Geschäft irgendeinen Vorteil zog) verpflichtet gewesen wäre. Nach der dargestellten Rechtslage ist der Pfandbestellungsvertrag daher absolut nichtig. Die in der Revisionsbeantwortung dagegen vorgetragenen Argumente überzeugen nicht: Die Entscheidung 6 Ob 200/06i ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, weil die dort verfahrensgegenständliche Bürgschaft des Gesellschafters im Gegensatz zur hier vorliegenden Pfandrechtsbestellung dem Verbot der Einlagenrückgewähr gerade nicht widersprach. Die Entscheidung 7 Ob 248/08h ist nicht einschlägig, weil sie nicht eine verbotene Einlagenrückgewähr, sondern Ansprüche nach § 84 AktG betrifft. Angesichts der von der Rechtsprechung bejahten absoluten Nichtigkeit scheitern auch die Versuche der Beklagten, hier eine relative Nichtigkeit zu argumentieren, auf die sich die Klägerin (als nicht vom Schutzzweck des Verbots erfasst) nicht berufen könne. Im Übrigen ist die Klägerin als Gläubigerin der durch die Pfandbestellung entreicherten Verkäuferin durchaus im Schutzbereich des Verbots der Einlagenrückgewähr. …“

4. Auswirkungen gegenüber Dritten (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 5 (6 Ob 29/11z) Besonderheit dieser Entscheidung: Klägerin als Käuferin der (mit Hypothek belasteten) Liegenschaft hat keinen Rückgewähranspruch gem § 83 GmbHG, da diese nicht „entreicherte Gesellschaft“ ist (wäre hier W-GmbH als Verkäuferin) Aber aufgrund der Nichtigkeit der Pfandbestellung kann diese auch im Wege der Eigentumsfreiheitsklage geltend gemacht werden – auch der Eintrag eines (absolut) nichtigen Pfandrechts ist ein unberechtigter Eingriff in das Eigentumsrecht - Eigentümer kann daher unabhängig von der Reihenfolge der Grundbuchseintragungen des Eigentumsrechts und des Pfandrechts aus der Eigentumsfreiheitsklage die Löschung eines absolut nichtigen Pfandrechts bejahen. „nichtige und somit wertlose Hypothek“ soll aus dem Grundbuch entfernt werden können! Auszug OGH-E: „ … 3.2.1. Mag auch der Klägerin entsprechend den berufungsgerichtlichen Ausführungen die Klagslegitimation für eine grundbuchsrechtliche Löschungsklage oder für den Rückgewähranspruch gemäß § 83 GmbHG fehlen, so hat sich die Revisionswerberin, wie dargestellt, aber auch auf die ihr zustehende Eigentumsfreiheitsklage gestützt. Hiezu wurde erwogen: Nach ständiger Rechtsprechung gibt § 523 ABGB das Klagerecht nicht nur gegen die Anmaßung einer Servitut, sondern auch gegen jeden unberechtigten Eingriff in das Eigentumsrecht (RIS-Justiz RS ). In diesem Sinn wird aus der Eigentumsfreiheitsklage in der Rechtsprechung dem Eigentümer auch der Anspruch auf Löschung unwirksamer oder unwirksam gewordener Eigentumsbeschränkungen wie beispielsweise Dienstbarkeiten anerkannt (vgl 2 Ob 595/91 = RIS-Justiz RS unter Berufung auf 6 Ob 609/87 = SZ 60/122). Auch der Eintrag eines (absolut) nichtigen Pfandrechts ist ein unberechtigter Eingriff ins Eigentumsrecht. Nach Ansicht des erkennenden Senats ist der Eigentümer daher unabhängig von der Reihenfolge der Grundbuchseintragungen des Eigentumsrechts und des Pfandrechts aus der Eigentumsfreiheitsklage in Analogie zu § 523 ABGB berechtigt, die Löschung eines absolut nichtigen Pfandrechts zu erwirken. Das Klagebegehren besteht daher an sich zu Recht. Die Richtigkeit dieser Auffassung wird auch durch die schon von der Revisionswerberin angestellte Überlegung bestätigt, dass sich die Klägerin gegenüber der Beklagten bei deren Versuch, das Pfandrecht zu verwerten, auf dessen absolute Nichtigkeit berufen und so diese Verwertung vereiteln könnte. Es wäre bei dieser Sachlage nicht sachgerecht, der Klägerin die Möglichkeit zu verweigern, diese nichtige und somit wertlose Hypothek aus dem Grundbuchsstand zu entfernen. 3.2.2. Entsprechend der zum Grundbuchsrecht ergangenen Judikatur wäre das Klagebegehren aber nicht auf Einwilligung in die Löschung, sondern auf Unwirksamerklärung und Löschung zu richten gewesen (RIS-Justiz RS ). Diese insoweit verfehlte Fassung des Klagebegehrens konnte aber mit der im Spruch ausgedrückten Maßgabewiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils saniert werden (vgl SZ 41/151). …“

(b) Bisherige Judikatur Fall 6: „unangemessen hoher Mietzins“ – lange Verjährungsfrist – 6 Ob 110/12p Drittvergleich: nicht nur konkrete Konditionen zu beurteilen, sondern auch Frage, ob ein derartiges Geschäft überhaupt mit gesellschaftsfremdem Dritten abgeschlossen worden wäre Rechtsfolge Teil- oder Gesamtnichtigkeit: richtet sich nach hypothetischem Parteiwillen (Vertrag fällt zur Gänze weg oder Mietvertrag bleibt wirksam, aber Entgelt zu reduzieren) Verjährung: Rückforderungsanspruch nach § 83 GmbHG konkurriert mit Rückforderung von verbotswidrigen Leistungen nach allgemeinem Bereicherungsrecht dh neben 5 jähriger Verjährungsfrist nach § 83 Abs 5 GmbHG auch allgemeine bereicherungsrechtliche Verjährungsfrist 73

5. Kollisionsrechtliche Überlegungen
Anwendbarkeit gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (z.B. auch betreffend Verbot der Einlagenrückgewähr) unterliegt dem „Gründungsstatut“, dh dem Recht des Staates, in welchem die Gesellschaft gegründet wurde und ihren satzungsmäßigen Sitz hat (EuGH , Rs C-212/97); öst. Regelungen über Einlagenrückgewähr gelten daher nur für öst. Gesellschaften ABER: bei Scheinauslandsgesellschaften mit Sitz im Ausland, aber COMI in Österreich, Anwendbarkeit des öst. Insolvenzrechtes; daher Möglichkeit der Unwirksamkeitserklärung gläubigerschädigender Rechtshandlungen von Scheinauslandsgesellschaften gemäß §§ 27 ff IO (von Bedeutung, da ausländische Rechtsordnung oft keine vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzbestimmungen kennen) Anwendbarkeit hängt allein von der Qualifikation der von der Ausschüttung betroffenen Gesellschaft als öst. Gesellschaft ab; auf die Person des Gesellschafters kommt es nicht an -> auch ausländischer Gesellschafter einer öst. Gesellschaft ist an das Ausschüttungsverbot nach öst. Recht gebunden Gesellschaftsstatut ist zwingend; durch Rechtswahl kann dem Verbot der Einlagenrückgewähr nicht ausgewichen werden 74

5. Kollisionsrechtliche Überlegungen
Grenzüberschreitende Konzerne: Anwendbarkeit unterschiedlicher Rechtsvorschriften je nach Nationalität der einzelnen Gesellschaften -> konzernweit durchgeführte Maßnahme (zB Konzernumlage) kann daher bei Tochterges in einzelnen Staaten unzulässig, in anderen erlaubt sein Für grenzüberschreitend tätige Konzerne ist daher eine genaue und verlässliche Information über die jeweiligen nationalen gesellschaftsrechtlichen Anforderungen unabdingbar!!! 75

6. Konkurrenz zu Anfechtung, Eigenkapitalersatz
Einlagenrückgewähr – Anfechtung Anfechtung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, Verbot der Einlagenrückgewähr grundsätzlich unabhängig vom Vorliegen einer Krise oder Insolvenz Adressat des Rückforderungsanspruches: Anfechtungsrecht: jede Person, die einen (unmittelbaren) Vermögensvorteil erlangt oder an der anfechtbaren Rechtshandlung mitgewirkt hat Einlagenrückgewähr: leistungsempfangender Gesellschafter und Geschäftsführer solidarisch, Ausfallshaftung der Mitgesellschafter, Dritte nur unter bestimmten Voraussetzungen Einlagenrückgewähr: Entfall der Rückerstattungspflicht für gutgläubig bezogene Gewinnanteile; sonst keine subjektiven Tatbestandsmerkmale Anfechtung: subjektive Tatbestandsmerkmale gemäß §§ 27 ff IO 76

Einlagenrückgewähr: bereicherungsrechtlicher Verjährungsanspruch 30 Jahre Anfechtung: länger als 1 Jahr vor Insolvenzeröffnung zurückliegende Tatbestandsmerkmale teilweise schwer nachweisbar Vergleich der Rechtsfolgen (vgl. Trenker, Insolvenzanfechtung gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen (2012)): Primäre Rechtsfolge nach § 83 GmbHG und § 39 IO Rückforderungsanspruch gegenüber leistungsempfangenden Gesellschafter; Rechtsnatur unterschiedlich, im Einzelnen strittig: Rückersatzanspruch gemäß § 39 IO hat keine dingliche Wirkung, daher in der Insolvenz des leistungsempfangenden Gesellschafters nur Insolvenzforderung; Verstöße gegen Verbot der Einlagenrückgewähr sind absolut nichtig, daher dinglicher Rückersatzanspruch und Aussonderungsanspruch in der Insolvenz des leistungsempfangenden Gesellschafters - strittig; bei originärem Eigentumserwerb, zB kraft Vermischung, nur quotenmäßige Befriedigung 77

Anwendungsbereich von Anfechtung gemäß § 28 IO und Verbot der Einlagenrückgewähr weitgehend ident (Einlagenrückgewähr – keine subjektiven Tatbestandsmerkmale) OGH: Vorrang der Regeln der Anfechtung gegenüber Verbot der Einlagenrückgewähr (OGH , 3 Ob 51/10m) Einlagenrückgewähr – Eigenkapitalersatz z.B. Verrechnungskonten zwischen Schwestergesellschaften in der Insolvenz: vieles strittig (vgl. Vorlesung Teil E) 78

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