Fall 2: „Public Voting“ Urteil BGer 2C_770/2011 vom 25.01.12.

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1 Fall 2: „Public Voting“ Urteil BGer 2C_770/2011 vom 25.01.12

2 Sachverhalt Rechtsgebiet Parteien Rechtsfragen

3 Einleitung / Öffentliches Beschaffungswesen Begriff: Öffentliches Beschaffungswesen – Submissionen – Vergaberecht → Beschaffung von Waren und Dienstleistungen, die auf dem Markt angeboten werden, durch die öffentliche Hand; Vergabe öffentlicher Aufträge

4 Einleitung / Öffentliches Beschaffungswesen Rechtsgrundlagen: (vgl. HMU Rz. 287 ff.; Gauch Peter, Das öffentliche Beschaffungsrecht der Schweiz – Ein Beitrag zum neuen Vergaberecht, in: recht, 5/97 S. 165 ff.)  GATT/WTO-Übereinkommen vom 15.4.1994  Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16.12.1994 (BoeB)  Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6.10.1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM)  Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.11.1994 (IVöB)  Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens vom 21. Juni 1999  Submissionsordnungen der Kantone

5 Einleitung / Öffentliches Beschaffungswesen Zweistufentheorie: Vergabe des öffentlichen Auftrags richtet sich im Normalfall auf den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages → Zuschlag in Form einer Verfügung als Anfechtungsobjekt  1. Stufe: interne Willensbildung der Vergabebehörde; Beschaffungsrecht regelt die öffentlich-rechtliche Seite der Vergabe (Art+Ablauf des anzuwendenden Zuschlagsverfahren, Zuschlagsgrundsätze, Zuschlag und Beschwerdeschutz)  2. Stufe: Privatrechtlicher Vertrag

6 BöA: Eintretensvoraussetzungen nach BGG 1.Liegt ein zulässiges Anfechtungsobjekt vor (Art. 82 BGG)? 2.Geht der Entscheid von einer zulässigen Vorinstanz aus (Art. 86-88 BGG)? 3.Liegt kein Ausschlussgrund nach Art. 83-85 BGG vor? 4.Liegt ein zulässiger Beschwerdegrund vor (Art. 95 ff. BGG)? 5.Ist die beschwerdeführende Person zur Beschwerde berechtigt (Art. 89 BGG)? 6.Beschwerdefrist (Art. 100 f. BGG) und Beschwerdeform (Art. 42, 106 BGG)

7 Eintretensvoraussetzungen nach BGG Anfechtungsobjekt + Vorinstanz (Art. 82, 86 ff. BGG) → Gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen (obere Gerichte) ist grundsätzlich (Ausnahme: Art. 86 Abs. 1 lit. d zweiter Teilsatz!) die Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 82 lit. a i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG) Anfechtbarer Entscheid? (Art. 90 ff. BGG) → Rückweisungsentscheid = Endentscheid? Teilentscheid? Vor- und Zwischenentscheid? → Rückweisungsentscheide, mit denen eine Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind grundsätzlich Zwischenentscheide, die nur unter den Voraussetzungen nach Art. 93 Abs. 1 BGG beim BGer angefochten werden können. → Ausnahme: Wenn der unteren Instanz, an welche zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (+ ; das Verwaltungsgericht belässt der Gemeinde keinen Entscheidungsspielraum)

8 Eintretensvoraussetzungen nach BGG Ausnahmekatalog (Art. 83 BGG) Art. 83 lit. f BGG betrifft Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen Kumulative Voraussetzungen Schwellenwert erreicht? (+) Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung?  Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts (+)  Höchstrichterlicher Klärungsbedarf? (BGer +/-)  Merke: Restriktive Handhabung; der blosse Umstand, dass die aufgeworfene Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, genügt nicht. Es muss sich um eine Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann und von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft. Folgen, wenn BöA unzulässig?

9 Eintretensvoraussetzungen nach BGG Beschwerderecht (+)  Parteifähigkeit (+) → prozessuale Rechtsfähigkeit (Gemeinde = öff.-re. Körperschaft → jur. Person des öffentlichen Rechts und als solche rechtsfähig)  Prozessfähigkeit (+) → prozessuale Handlungsfähigkeit (Prozessführung erfolgt durch ein vertretungsberechtigtes Organ)  Beschwerdelegitimation von Gemeinden (Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG) (+) → „Gemeindeautonomiebeschwerde“. Die Gemeinde muss:  als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt sein und  sie muss behaupten, sie sei in ihrer Autonomie verletzt.  Über den Wortlaut von Art. 89 II lit. c BGG hinaus muss die Gemeinde ein aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids haben (vgl. BGE 128 I 136, 139 E. 1.3)  Hinweis: Wenn die öffentlich-rechtliche Körperschaft auf dem Boden des Privatrechts handelt und so betroffen ist wie ein Privater in irgendwelchen verfassungsmässigen Rechten, dann richtet sich die Legitimation nach den allgemeinen Voraussetzungen von Art. 89 Abs. 1 BGG (bspw. Gemeinden bei Eingriff in ihr Finanzvermögen)

10 Eintretensvoraussetzungen nach BGG Beschwerdegründe  Verletzung von kantonalen verfassungsmässigem Rechten (Art. 95 lit. c BGG) → Gemeindeautonomiebeschwerde (Gemeindeautonomie als geschriebenes [vgl. Art. 85 KV Zürich] oder ungeschriebenes [BGer; selten] kantonales verfassungsmässiges Recht) → BV garantiert Gemeindeautonomie nur nach Massgabe des kantonalen Rechts (Art. 50 Abs. 1 BV) → kein selbständiger Beschwerdegrund! → Im Rahmen der Autonomiebeschwerde kann auch die Verletzung anderer Verfassungsgrundsätze (z.B. Willkürverbot, rechtliches Gehör, Rechtsgleichheit, Verhältnismässigkeit usw.) gerügt werden, soweit Zusammenhang mit Eingriff in Autonomie  Hinweis: Autonomiebeschwerde ist in der Verfassung ein besonderer Beschwerdegrund (Art. 189 Abs. 1 lit. e BV). Das BGG erwähnt die Gemeindeautonomie nur im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation (Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG) und nicht bei den Beschwerdegründen.

11 Eintretensvoraussetzungen nach BGG Beschwerdeformalien

12 Eintretensvoraussetzungen nach BGG Fazit Das BGer tritt auf die Beschwerde ein

13 Materielle Prüfung Relevante Fragen:  Besteht ein Autonomiebereich?  Autonomie verletzt?

14 Materielle Prüfung Autonomiebereich (allgemein)?  In Rechtsetzung (kommunales Recht) oder Rechtsanwendung (Anwendung von kommunalem Recht; Anwendung von kantonalem/eidgenössischem Recht)  Massgebliches Kriterium: → die der Gemeinde vom kantonalen Recht eingeräumte relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit; hier: kantonales Recht lässt rechtsanwendenden kommunalen Behörden einen Gestaltungsspielraum offen  Autonomie im strittigen Bereich genügt; Autonomie für das ganze Aufgabengebiet ist nicht vorausgesetzt

15 Materielle Prüfung Autonomiebereich nach KV ZH? Art. 85 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005:

16 Materielle Prüfung Autonomie im öffentlichen Beschaffungswesen ZH?  Kantonale Submissionsvorschriften (Submissionsverordnung)  In casu: Die Gemeinden des Kantons Zürich sind im öffentlichen Beschaffungswesen zwar an die einschlägigen kantonalen Submissionsvorschriften gebunden, haben dabei aber eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit (namentlich bei der Festlegung des Verfahrens, der Zuschlagskriterien [§ 33 SubmV] und schliesslich dem Zuschlag selber) und geniessen somit Autonomie (BGer 2C_770/2011, E. 3.1)  Fazit: Autonomiebereich vorhanden

17 Materielle Prüfung Autonomie verletzt (allgemein)?  Mögliche Verletzungshandlung durch kantonale Behörde (Rechtsanwendung): → Falsche Verfassungsauslegung und -anwendung der kantonalen Behörden und dadurch Autonomieverletzung → Falsche (=willkürliche) Auslegung und Anwendung des „einfachen“ Rechts durch kantonale Behörden und dadurch Autonomieverletzung → Missachtung der Auslegungsautonomie der Gemeinde → Überschreitung der Überprüfungsbefugnis der kantonalen Behörden (deren Umfang bestimmt sich nach kantonalem Recht; z.B. Ermessenskontrolle, wo nur Rechtskontrolle zulässig ist).

18 Materielle Prüfung Autonomie verletzt?  Allfällige Verletzungshandlung? → Entscheid Verwaltungsgericht: Rückweisung mit gleichzeitiger Anordnung des Zuschlags an anderen Anbieter, da sich das Kriterium „Public Voting“ als Zuschlagskriterium als grundsätzlich unzulässig erweise.

19 Materielle Prüfung „Public Voting“ grundsätzlich unzulässig nach § 33 SubmV?  Argumente Verwaltungsgericht: „Das wirtschaftlich günstigte Angebot erhält den Zuschlag“ = alle Kriterien müssen der Evaluation des wirtschaftlich günstigten Angebots dienen „Public Voting“ zur Messung von Wirtschaftlichkeit untauglich Der Einbezug des Stimmvolks als Zuschlagskriterium lässt sich auch nicht unter einen weiten Wirtschaftlichkeitsbegriff subsumieren Der Einbezug eines „PV“ in die Zuschlagskriterien ist sachfremd und daher grundsätzlich unzulässig  Argumente Gemeinde: § 33 SubmV definiert das „wirtschaftliche Angebot“ gerade nicht ausschliesslich über den tiefsten Preis Kriterien, die bei dessen Ermittlung berücksichtigt werden dürfen, sind sehr weit gefasst und nicht abschliessend geregelt („insbesondere“!) Vorliegend relevant: Kriterium der „Zweckmässigkeit“ Vorprojekt für Projekt, das Referendum untersteht: Wenig zweckmässig, ein Projekt ausarbeiten zu lassen, das die Akzeptanz durch die Bevölkerung von Vornherein nicht geniesst und deshalb in der Volksabstimmung zu scheitern droht Finanzielle Mittel für Ausarbeitung des Vorprojekts würden vergeblich eingesetzt Es ist zweckmässig, dass die Vergabebehörde diesen Willen bereits für die Ausarbeitung des Vorprojekts (und die dazu erforderliche öffentliche Beschaffung) in angemessener Weise berücksichtigt Charakter eines Mitwirkungsverfahrens

20 Materielle Prüfung Autonomie verletzt?  Die Berücksichtigung des Aspekts „Public Voting“ als im Vergabeverfahren „grundsätzlich unzulässig“ zu bezeichnen, wie dies das Verwaltungsgericht getan hat, verletzt die der Gemeinde in diesem Bereich zustehenden Autonomie und ist damit verfassungsrechtlich nicht haltbar.  Allenfalls wäre zu prüfen gewesen, ob die Gewichtung mit 10 % zulässig war.  Greift die kantonale Rechtsmittelinstanz in einen Bereich ein, in welchem die Gemeinde relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit besitzt und ihr damit Ermessensspielraum zukommt, verletzt sie die Gemeindeautonomie, wenn sie sich bloss darauf beschränkt, ihre eigene Einschätzung an die Stelle derjenigen der Gemeinde zu setzen. Fazit: Die Beschwerde wird gutgeheissen.

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