Arbeitsrecht II Sommersemester 2010

Präsentation zum Thema: "Arbeitsrecht II Sommersemester 2010"—  Präsentation transkript:

1 Arbeitsrecht II Sommersemester 2010
Klaus Bepler Vorsitzender Richter am Bundesarbeitsgericht Honorarprofessor (MLU)

2 Gesamtüberblick Grundzüge zu „Lohn auch ohne Arbeit“
Kurzarbeit im Arbeits- und Sozialrecht Arbeitskampfrisikolehre Arbeitnehmerüberlassung, -entsendung, Mindestlohn Betriebsinhaberwechsel I (Tatbestand und Rechtsfolgen) Betriebsinhaberwechsel II (Sonderprobleme)

3 1. „Lohn auch ohne Arbeit“
1.1 Entgelt im Krankheitsfall 1.2 Urlaub 1.3 Feiertagslohnzahlung 1.4 Annahmeverzug 1.5 Betriebsrisikolehre

4 1.1 Entgelt bei Krankheit Die gesetzlichen Bestimmungen dienen der Verteilung der Lasten, die sich aus der Realisierung des Risikos „Erkrankung“ durch den Wegfall der Verwertbarkeit der Arbeitskraft ergeben, im Verhältnis zwischen dem Arbeit-nehmer und Arbeitgeber (EFZG), Krankenkassen (Solidargemeinschaft; SGB V) und Eigenvorsorge (Privatversicherung), wobei im Verhältnis zwischen Krankenkassen und kleineren Arbeitgebern (> 30) ein umlagefinanziertes Aufwendungsausgleichsverfahren eingreift.

5 1.1 Entgelt bei Krankheit 1.1.1 Normative Grundlagen
Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) Ähnlich: §§ 11 und 13 MuSchG Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG) 1.1.2 Der „Störfall“ Krankheit Regelwidriger körperlicher oder seelischer Zustand, der einer Heilbehandlung bedarf (SchönheitsOP? Alkoholabhängigkeit?)

6 1.1 Entgelt bei Krankheit 1.1.3 Krankheit/Arbeitsunfähigkeit
Arbeitsunfähigkeit ist ein Zustand, der aufgrund von Krankheit eintreten kann, der aber nicht notwendige Folge jeder Krankheit ist. Maßstab ist das individuell arbeitsvertraglich Geschuldete (Meniskusschaden einer Schreib-kraft?) Ursächlichkeit Die Krankheit muss, um den Entgeltfortzah-lungsanspruch auszulösen, alleinige Ursache der Arbeitsverhinderung sein (Krankheit während eines Streiks; am Sonntag; am Feiertag?).

7 1.1 Entgelt bei Krankheit 1.1.5 „Unverschuldete Arbeitsunfähig- keit“
„Verschulden“ iSd EFZG liegt nur dann vor, wenn ein grober Verstoß des kranken Arbeitnehmers gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten („Verschulden gegen sich selbst“) bei der Ver-ursachung von Krankheit oder Arbeitsunfähigkeit festzustellen ist. Probleme: Suchtkrankheit; heilungswidriges Ver-halten; Sportunfälle! Darlegungs-, Beweislast!

8 1.1 Entgelt bei Krankheit 1.1.6 Rechtsfolgen
Nach vierwöchiger Wartezeit (§ 3 Abs. 3 EFZG) Entgeltfortzahlung nach dem Lohnausfallprinzip (§ 4 Abs. 1a EFZG!) für bis zu sechs Wochen wegen derselben Krankheit. Mitteilungs- und Nachweispflichten (§ 5 EFZG) als arbeitsvertragliche Nebenpflichten ohne anspruchs-vernichtende Rechtsfolgen bei Verstoß auf der Primär-leistungsebene (Entgeltfortzahlung!), aber Leistungs-verweigerungsrecht (§ 7 EFZG), möglicherweise auch Schadensersatzpflichten und Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses.

9 1.1 Entgelt bei Krankheit 1.1.7 Fall (BAG, 14.01.2009 – 5 AZR 89/08 –)
In einem Altenpflegeheim, dessen Inhaber B nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes ist, werden be-triebsüblich Sonntagszuschläge iHv 50% und Feier-tagszuschläge iHv 125% gezahlt, wenn an diesen Tagen Arbeit geleistet werden muss. Die Mitarbeiterin A war während des gesamten Monats Dezember 2006 arbeits-unfähig erkrankt. Sie erhielt zwar ihr Monatsgehalt für diesen Monat, aber keine Zuschläge für Sonntag, den 18. Dezember 2006, und den Zweiten Weihnachtsfeier-tag. Sie meint, die entsprechenden Zuschläge stünden ihr auch für diese Tage zu.

10 1.1 Entgelt bei Krankheit 1.1.8 Fragen und Lösungshinweise:
Woraus soll sich ein Anspruch auf solche Zuschläge überhaupt ergeben? > Das Institut der betrieblichen Übung Gehören diese Zuschläge zum bei krankheitsbedingter Arbeitsverhinderung fortzahlungspflichtigen Entgelt? > Sonn- und Feiertagszuschläge und § 4 Abs. 1a EFZG Welche Voraussetzungen bestehen im Falle der A für einen solchen Anspruch, die noch nicht im Sachverhalt mitgeteilt worden sind? > Darlegungslast im arbeitsgerichtlichen Rechtsstreit und Lohnausfallprinzip.

11 1.1 Entgelt bei Krankheit 1.1.9 Ergänzende Hinweise
Schwangerschaft ist keine Krankheit; die hierdurch ein-tretende Arbeitsunfähigkeit ist aber vergleichbar abge-sichert: vgl. § 11 MuSchG bei mutterschaftsbedingten Beschäftigungsverboten (<> Krankheit?); und § 14 MuSchG (Zuschuss zum – sozialversicherungsrecht-lichen – Mutterschaftsgeld) EFZG-Aufwendungen werden kleineren Arbeitgebern (< 31 AN), MuSchG-Aufwendungen allen Arbeitgebern (BVerfG – 1 BvR 302/ 96) überwiegend bzw. gänzlich erstattet, wobei die Mittel dafür in einem Umla-geverfahren aufgebracht werden müssen (AAG).

12 1.2 Urlaub 1.2.1 Das BUrlG gibt dem Arbeitnehmer (und den arbeitnehmerähnlichen Personen; § 8!) einen gesetzlichen Freistellungsanspruch, der für die Dauer des Urlaubs die Arbeitspflicht aufhebt, ohne dass der Entgeltanspruch entfällt („Lohn ohne Arbeit“). 1.2.2 Der volle gesetzliche Urlaubsanspruch be-läuft sich auf 24 Werktage; nach oben Abwei-chendes sehen viele Arbeits- und Tarifverträge – zulässigerweise – vor.

13 1.2 Urlaub 1.2.3 Voraussetzung für den Erwerb des vollen Anspruchs ist die Zurücklegung der 6-monatigen Wartezeit im Ar-beitsverhältnis (§ 4 BUrlG); vorher besteht nur ein Teil-urlaubsanspruch nach Maßgabe des § 5 BUrlG, der aber auch sofort und nicht erst nach Ablauf der Wartezeit ver-langt werden kann (str.; vgl. aber Art. 7 Abs. 1 RL 2003/ 88/EG). 1.2.4 Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG setzte die Erfüllung der Urlaubsanspruchs seine Erfüllbarkeit voraus, die fehlt, wenn der Arbeitnehmer mangels Ar-beitspflicht (Krankheit!) nicht von der Arbeitspflicht frei-gestellt werden kann.

14 1.2 Urlaub 1.2.5 Der Arbeitnehmer hat, vorbehaltlich einer betriebsverfassungs-rechtlichen Regelung, zwar grundsätzlich das Recht, zu dem Zeitpunkt seinen Urlaub zu verlangen, zu dem er ihn nehmen will. Der Arbeitgeber kann dem Urlaubswunsch aber dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer sozial schutzwürdigerer Arbeitnehmer entgegensetzen.

15 1.2 Urlaub 1.2.6 Der gesetzliche Urlaub ist ein befristeter Anspruch, der vom Arbeitnehmer im Kalenderjahr in Anspruch zu nehmen ist; stehen einer Urlaubsnahme im Kalenderjahr betriebliche oder persönliche Gründe entgegen, wird der Anspruch in das folgende Jahr übertragen und ist da-nach in jedem Falle bis zum 31. März des Folgejahres zu gewähren und zu nehmen. Verweigert der Arbeitgeber auch in dieser Zeit die Erfüllung wandelt sich der Ur-laubs- in einen Schadensersatzanspruch, weil der Pri-märanspruch ebenso erlischt, wie in dem Fall, dass der Arbeitnehmer den Urlaubsanspruch im Übertragungs-zeitraum nicht nimmt (EuGH?).

16 1.2 Urlaub 1.2.7 Wegen der Beendigung des Arbeitsverhält-nisses nicht genommener Urlaub ist abzugelten; der Arbeitnehmer hat als Abgeltung das Entgelt zu erhalten, das er in den betreffenden Tagen während des Arbeitsverhältnisses als Urlaubsent-gelt erhalten hätte; insoweit gelten die aus Ele-menten des Referenzprinzips und des Lohnaus-fallprinzips zusammengesetzten Regeln des § 11 BUrlG. 1.2.8 Die Frage, ob ein Urlaubsanspruch noch be-steht und abzugelten ist, wenn er im Kalender-jahr und im Übertragungszeitraum tatsächlich nicht erfüllt werden kann, hat der zuständige Senat des BAG bis zum 24. März 2009 verneint.

17 1.2 Urlaub Fall (EuGH, – C-350/06 – „Schultz-Hoff“ , NZA 09, 135; BAG, – 9 AZR 983/07 – NZA 09, 538) : Herr A, langjährig bei dem B, zuletzt für ein Monatsgehalt von 2.000,00 €, beschäftigt, erkrankte im Sommer 2004 schwer. Bis zum Frühjahr 2008 dauerte diese Erkrankung an. Zwischenzeit-lich als schwerbehinderter Mensch anerkannt, schied er – wie-terhin arbeitsunfähig krank – zum 31. Januar 2008 aufgrund eines Aufhebungsvertrags aus dem Arbeitsverhältnis aus, um vorgezogene gesetzliche Rente in Anspruch zu nehmen. Seine Arbeitsfähigkeit erlangte er auch in der Folgezeit nicht wieder. A möchte wissen, ob und wenn ja welche Ansprüche er im Hinblick auf das Bundesurlaubsgesetz habe.

18 1.2 Urlaub Die Entscheidung Schultz-Hoff betrifft – nur – die Frage, inwieweit im Urlaubsjahr und im Übertra-gungszeitraum nicht in Natur gewährbarer Urlaub auch später gewährt oder abgegolten werden muss. Diese Frage hat der Europäische Gerichtshof und in seinem – notwendigen – Gefolge der zuständige 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts im Grundsatz für den gesetzlichen Urlaubsanspruch, der im Umfang dem notwendigen Urlaubsanspruch nach Unionsrecht entspricht, und den gesetzlichen Schwerbehinderten-urlaub bejaht. Im Einzelnen ist hier aber noch einiges ungeklärt.

19 1.3 Feiertagslohnzahlung
Für Tage, die normalerweise Arbeitstage wären, an denen die Arbeit aber – nur – wegen eines gesetzlichen Feiertags aus-fällt, besteht nach § 2 EFZG Anspruch auf volle Entgeltfortzahlung nach dem Lohn-ausfallprinzip, es sei denn, der Arbeitneh-mer hat am Arbeitstag unmittelbar vor oder nach dem Feiertag unentschuldigt gefehlt.

20 1.4 Annahmeverzug Als Ausnahme vom Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ erhält ein Arbeitnehmer nach §§ 611, 615 BGB auch ohne Arbeitsleistung den ihm für die ausgefallene Arbeit zustehenden vollen Lohn, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber sich im An-nahmeverzug (§§ 293 ff. BGB befindet. 1.4.2 Der Arbeitnehmer, der durch den Annahmeverzug des Arbeitgebers auch keinen Vorteil erzielen soll, muss sich aber anrechnen lassen (vgl. auch § 11 KSchG), was er durch die Nichtannahme der Arbeit erspart, was er durch anderweitige Verwendung seiner nicht angenom-menen Dienste erwirbt und/oder was er zu erwerben böswillig unterlässt.

21 1.4 Annahmeverzug Annahmeverzug nach §§ 293 ff. BGB liegt vor, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht beschäftigt, obwohl dieser die von ihm vertraglich geschuldete Arbeitsleistung ord-nungsgemäß (Zeit, Ort, Art und Weise) ange-boten hat; dies hat regelmäßig tatsächlich zu geschehen (§ 294 BGB), kann ausnahmsweise auch einmal nur wörtlich geschehen (§ 295 BGB); unter besonderen Umständen ist aber ein Angebot auch gänzlich entbehrlich.

22 1.4 Annahmeverzug Beispielsfälle zum Vorliegen von Annahmeverzug(?): Arbeitnehmer bekommt vertragswidrige Weisung und geht nach Hause? Arbeitnehmer erhält Weisung, die zwar von Rechts wegen dem Arbeitsvertrag entspricht, die er aber für vertragswidrig hält und deren Erfüllung er deshalb verweigert; er bietet aber an, etwas anderes, was unstrittig dem Arbeitvertrag entspricht, zu erledigen? Arbeitnehmer erhält fristlose/fristgemäße Kündigung und geht sofort /nach Ablauf der Kündigungsfrist nach Hause, um dann genau drei Wochen später gegen die Kündigung zu klagen. Er will, nachdem er zwei Jahre lang den Chef nur vor Gericht getroffen hat, nach Obsiegen im Kündigungsschutzprozess für zwei Jahre Annahmeverzugslohn? – BAG, – 2 AZR 201/84 – Arbeitnehmer wird nach Zugang einer Kündigung krank, legt befri-stete/unbefristete AU-Bescheinigung vor, prozessiert gegen die Kün-digung und verlangt nach zweijährigem im Ergebnis erfolgreichen Prozess Annahmeverzugslohn vom Zeitpunkt der wiedererlangten, durch ein Attest belegten Arbeitsfähigkeit an? – BAG, – 2 AZR 179/94 –

23 1.4 Annahmeverzug 1.4.5 Anrechnung auf Entgeltfort- zahlungs anspruch
infolge der unterbliebenen Dienstleistungen erspart (Aufwendungen, zB Fahrtkosten); durch anderweitige Verwendung der Dienste erworben (Auskunftspflicht > Leistungsver-weigerungsrecht); durch anderweitige Verwendung der Dienste zu erwerben böswillig unterlassen (nicht ar-beitssuchend gemeldet? Änderungsangebot des Arbeitgebers nicht angenommen?)

24 1.5 Betriebsrisiko 1.5.1 Unter dem Begriff des Betriebsrisikos werden ver-schiedene Phänomene abgehandelt und den Risiko-sphären des Arbeitgebers oder der Arbeitnehmer mit der Folge des Fortbestandes oder des Verlustes des Ent-geltanspruchs zugeordnet: Das Betriebsrisiko im engeren Sinne meint die Fälle, in denen durch betriebstechnische oder externe Einflüsse die Arbeitslei-stung im Betrieb objektiv unmöglich ist. Auch das Wirtschaftsrisiko wird hierunter gefasst, dessen Reali-sierung zwar nicht die objektive, wohl aber die wirtschaftliche Unmöglichkeit oder doch zumindest Unzumutbarkeit der Weiter-arbeit zur Folge hat (Absatz- oder Auftragsmangel). Daneben realisiert sich bei externen Einflüssen häufig auch das Wegerisiko, ob man nun den Arbeitsplatz erreichen kann oder nicht.

25 1.5 Betriebsrisiko 1.5.2 Es steht außer Frage, dass der Arbeitgeber mit Ausnahme einer Betriebsstörung durch Ar-beitskampf das Betriebsrisiko in beiden Varian-ten uneingeschränkt zu tragen hat; dies muss man nicht „freihändig“ feststellen, sondern kann man auch auf § 615 S. 1 und 2 BGB stützen (aber: § 615 S. 3 BGB?!). Allenfalls in Fällen der Existenzgefährdung des Betriebes erwägt das BAG bisher eine abweichenden Einschätzung (?). Das Wegerisiko tragen die Arbeitnehmer.

26 1.5 Betriebsrisiko 1.5.3 Die Pflicht des Arbeitgebers, grundsätzlich das Be-triebsrisiko und damit auch das Lohnrisiko zu tragen, besteht allerdings jenseits der hier behandelten Ausnah-me vom Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ nicht unein-geschränkt. Die Solidargemeinschaft (Agentur für Arbeit) hilft ihm bei der Aufbringung der Lohnkosten, wenn er wegen wirtschaftlicher oder tatsächlicher Einwirkungen auf den Betrieb vorübergehend nicht oder nur eingeschränkt arbeiten lassen kann und Arbeit-nehmer/Betriebsrat damit einverstanden sind > §§ 169 ff. SGB III; Kurzarbeitergeld! Diese zur vorübergehenden Überbrückung gedachten Leistungen dienen den Arbeitnehmern, weil sie eine Alternative zu unter be-stimmten Bedingungen an sich möglichen betriebsbedingten Kündigungen sind.

27 1.5 Betriebsrisiko Fall: Der merkwürdig eingesetzte Kraftfahrer (BAG, – 5 AZR 810/07 -) – I – Kraftfahrer A wurde seit Februar 2004 von Fuhrunternehmer B als Berufskraftfahrer im Zement- und Baustoffhandel eingesetzt. Im auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsvertrag heißt es u.a.: Die Arbeitszeit richtet sich nach den für den Arbeitgeber maßgeblichen Erfordernissen und den für den Beruf des Kraftfahrers typischen Krite-rien. … Das Fixum an Arbeitslohn beträgt 1.300,00 €. Es wird für die Zeit vom bis eines jeden Jahres gezahlt. … Zur Überbrückung umsatzschwacher Wintermonate … richtet der Arbeitgeber für jeden Mitarbeiter ein Zeitarbeitskonto ein. Auf das Zeitarbeitskonto zahlt der Mitarbeiter monatlich 10% seines Brutto-monatslohns für die Zeit vom bis zum 28.(29.)02. ein, wobei die Auszahlung am beginnt und am abgeschlossen wird.“

28 1.5 Betriebsrisiko Fall: Der merkwürdig eingesetzte Kraftfahrer (BAG, – 5 AZR 810/07 -) – II – Der A gab Anfang November 2004 absprachegemäß den Schlüssel des von ihm gefahrenen LKW ab und erfuhr von B, der den LKW unmittelbar danach abmeldete, er solle anschließend zu Hause bleiben; die Arbeit werde bei Bedarf, spätestens ab 1. März 2005, wieder abgerufen. A, der zwischenzeitlich nicht abgerufen worden war und insgesamt etwa 1.700,00 € aus seinem Zeitarbeitskonto ausgezahlt erhalten hatte, erschien am 1. März wieder zur Arbeit, meinte aber, er müsse auch für die Zeit Dezember 2004 bis Februar 2005 seinen Monatslohn von 1.300,00 € erhalten. Zu Recht?