§ 266 Missbrauchstatbestand Vom Täter getätigtes Rechtsgeschäft Dabei genutzte Befugnis: Vertretungsbefugnis oder Verfügungsbefugnis über fremdes Vermögen Erläuterung: hat der Täter keine Befugnis genutzt, so ist der Treubruchstatbestand zu prüfen. Treuepflicht: Die Befugnis muss dem Täter im Interesse des Vermögensinhabers erteilt sein. Erläuterung: Dies ist nicht der Fall, wenn sie der Abwicklung eines gegenseitigen Vertrages dient.

Bei vertraglich begründeter Befugnis muss die Pflicht eine Hauptpflicht sein. Erläuterung: Der Treunehmer erhält die vertragliche Gegenleistung für die Ausübung der Befugnis (synallagma). Besondere Vertrauensstellung durch folgende Kriterien bestimmt: Entscheidungsspielraum, Höhe der disponiblen Vermögenswerte, Dauer der Rechtsstellung, allgemeines Vertrauen in den Berufsstand. Erläuterung: Die Treuepflicht ist ein Typusbegriff, es gelten die folgenden komparativen Regeln: Je höher der Vermögenswert und das allgemeine Vertrauen, desto kleiner kann der Entscheidungsspielraum und desto kürzer die Dauer sein und umgekehrt. Missbrauch: Der Täter hält sich im Rahmen seines rechtlichen Könnens.

Erläuterung: Überschreitet er auch sein rechtliches Können so kommt nur der Treubruchstatbestand in Betracht z.B. Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts das trotzdem faktisch wirkt. Der Täter überschreitet sein rechtliches Dürfen. Erläuterung: Problematisch bei unternehmerischen Entscheidungen, insbesondere bei Ausgaben ohne Gegenleistung z.B. Spenden, Boni-Prämien. Schaden: Saldierung des Vermögens vor und nach dem Geschäft (Preis-Leistungs-Verhältnis). Erläuterung: Problematisch bei einem Entgelt des Geschäftspartners an den Treunehmer (sog. Kick-Back-Verfahren).

Gefährdung als Schaden bei Spekulationsgeschäften und unsicheren Krediten (streitig, vgl. zum Vorsatz) Subj. Tatbestand Vorsatzbegründendes Wissen: Bezieht sich nur auf die Tatsachen, die die Bewertung i.S. der wertenden Tatbestandsmerkmale begründen. Erläuterung: Die Befugnis als solche ist eine Tatsache. Der Täter muss also wissen, dass er eine Verpflichtungs- oder Verfügungsbefugnis nutzt.

Die Treuepflicht ist ein wertendes Merkmal, der Täter muss also nur die tatsächlichen Eigenschaften seiner Pflichtenstellung kennen, die ihre Bewertung als Treuepflicht begründen, als da sind Fremdinteresse, Hauptpflicht, Entscheidungsspielraum, Vermögenswert, Dauer, allgemeines Vertrauen. Kennt er so viele dieser Eigenschaften, wie für die Beurteilung als Treuepflicht genügen, so ist seine irrige Annahme, dass er keine Treuepflicht hat, ein Wertungsirrtum und daher ein Verbotsirrtum. Die Einhaltung des rechtlichen Könnens ist eine Tatsache, der Täter muss sie also kennen. Die praktische Bedeutung ist gering, weil der Treubruchstatbestand in Betracht kommt, wenn er sich außerhalb seines Könnens bewegt. Dieser ist lex generalis.

Die Überschreitung des rechtlichen Dürfens ist ein wertendes Merkmal. Der Täter muss also nur die Tatsachen (inklusive der Rechtstatsachen) kennen, die dieses Werturteil begründen (unsicher insoweit der BGH). Schaden: Tatsächliches Merkmal Gefährdungsschaden: Wertendes Merkmal, da problematisch wie groß die Gefahr sein muss um schadensgleich zu sein. Der Täter muss aber die tatsächlichen Gründe der Gefährdung kennen. Erläuterung: Der 2. Senat des BGH verlangt für den Vorsatz der schadensgleichen Gefährdung die Absicht, dass sich die Gefahr in einem effektiven Schaden realisiert. Diese Verwandlung eines Erfolgsdelikts in ein Delikt mit überschießender Innentendenz findet keine Stütze im Wortlaut des Gesetzes. Die Alternative lautet also, eine Vermögensgefährdung als Schaden (Erfolg) i.S. von § 266 anzuerkennen oder abzulehnen.

Treubruchstatbestand Vom Täter vorgenommene Handlung, die sich auf das Vermögen eines Anderen ausgewirkt hat. Vom Täter dabei ausgenutzte tatsächliche oder rechtliche Möglichkeit, das Vermögen zu beeinflussen. Treuepflicht Erläuterung: Die Treuepflicht hat die folgenden Kriterien: Entscheidungsspielraum, Höhe der disponiblen Vermögenswerte, Dauer der Rechtsstellung, Vertrauen. Die Treuepflicht ist ein Typusbegriff. Je stärker ein Kriterium ausgeprägt ist, desto schwächer kann das andere ausgeprägt sein.

Verletzung der Treuepflicht: Durch Missachtung von Direktiven oder zweckwidrige Ausnutzung. Schaden: s. Missbrauchstatbestand. Subj. Tatbestand Kenntnis der Tatsachen, die die Treuepflicht begründen. Erläuterung: Kennt der Täter diese Tatsachen, bewertet er sie aber nicht als Grundlage einer Treuepflicht, so liegt nur ein Verbotsirrtum vor. Schädigungsvorsatz: Zum Vorsatz bei schadensgleicher Gefährdung s. Missbrauchstatbestand.

Geldfluss

Wer trägt das Deckungsrisiko?

Missbrauch durch den Karteninhaber, § 266b – Bei Bankkarte technisch unmöglich – Bei Kreditkarte fehlt es am Überschreiten des rechtlichen Dürfens, also am Missbrauch – Bankkarte: Im POZ (ELV)-Verfahren § 263 gegenüber dem Händler

Missbrauch einer fremden Karte Missbrauch einer fremden Karte durch rechtswidrig Besitzenden: – am Bankomaten oder im POS-Verfahren (e-cash): der Täter verwendet die Kartendaten unbefugt, § 263a – Im POZ (ELV)-Verfahren: getäuscht wird der Händler, § 263, iVm § 267 durch Unterschrift unter den Beleg

Verwendung unechter Karten Unechte Karte mit Fantasiedaten: nur im POZ (ELV)-Verfahren einsetzbar, § 263 gegenüber Händler iVm § 152b Abs. 1 Ziff. 2 Unechte Karte mit echtem Datensatz: – Am Bankomaten oder im POS-Verfahren (e-Cash): unbefugte Benutzung von Daten, § 263a, iVm § 152 b Abs. 1 Ziff. 2 – Im POZ (ELV)-Verfahren § 263 zum Nachteil des Händlers iVm § 152b Abs. 1 Ziff. 2