Werkvertrag und Leiharbeit – Neues aus dem Urlaubs- und Befristungsrecht Hamburg – 11. Dezember 2015

I.Gesetzesvorhaben AÜG/Werkverträge II.Hotspots der Arbeitnehmerüberlassung Werkvertrag und Leiharbeit

I. Gesetzesvorhaben AÜG/Werkverträge

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) letzte Neuregelung zum ( ), davor weitgehende Änderungen zum letzte Neuregelung zum ( ), davor weitgehende Änderungen zum vorher:Verhinderung der Zurückdrängung von unbefristeter Vollzeitbeschäftigungvorher:Verhinderung der Zurückdrängung von unbefristeter Vollzeitbeschäftigung dann:Arbeitnehmerüberlassung als Möglichkeit zur Bekämpfung der Massenarbeitslosigkeitdann:Arbeitnehmerüberlassung als Möglichkeit zur Bekämpfung der Massenarbeitslosigkeit jetzt:erneute Zurückdrängungstendenz und Verhinderung von gesehenem Missbrauchjetzt:erneute Zurückdrängungstendenz und Verhinderung von gesehenem Missbrauch

Koalitionsvertrag 2013 – „Weiterentwicklung“ der Arbeitnehmerüberlassung: Höchstüberlassungsdauer 18 Monate (tarifdispositiv)Höchstüberlassungsdauer 18 Monate (tarifdispositiv) tariflich oder betrieblich vereinbarte Abweichungen zulässigtariflich oder betrieblich vereinbarte Abweichungen zulässig Equal-Pay nach 9 Beschäftigungsmonaten im Entleiherbetrieb (branchenunabhängig)Equal-Pay nach 9 Beschäftigungsmonaten im Entleiherbetrieb (branchenunabhängig) StreikbruchverbotStreikbruchverbot grundsätzliche Berücksichtigung bei betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwertengrundsätzliche Berücksichtigung bei betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten

Koalitionsvertrag 2013 – Verhinderung von Missbrauch bei Werkverträgen: Verhinderung von „rechtswidrigen Vertragskonstruktionen“Verhinderung von „rechtswidrigen Vertragskonstruktionen“ Kompetenzerweiterung SchwarzarbeitskontrolleKompetenzerweiterung Schwarzarbeitskontrolle Informationsrechte BetriebsratInformationsrechte Betriebsrat keine Besserstellung bei Vorlage einer Verleiherlaubniskeine Besserstellung bei Vorlage einer Verleiherlaubnis Abgrenzung anhand Kriterien des ordnungsgemäßen und missbräuchlichen FremdpersonaleinsatzesAbgrenzung anhand Kriterien des ordnungsgemäßen und missbräuchlichen Fremdpersonaleinsatzes

Referentenentwurf BMAS vom beschränkende Änderungen im AÜGbeschränkende Änderungen im AÜG Definition von WerkverträgenDefinition von Werkverträgen Erweiterung der MitbestimmungErweiterung der Mitbestimmung

Beschränkende Änderungen im AÜG „vorübergehend“ (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG)  Höchstüberlassungsdauer 18 Monate (pro Person)„vorübergehend“ (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG)  Höchstüberlassungsdauer 18 Monate (pro Person) Karenzzeit 6 MonateKarenzzeit 6 Monate Equal-Pay nach 9 MonatenEqual-Pay nach 9 Monaten Ausnahmen für tarifgebundene BetriebeAusnahmen für tarifgebundene Betriebe Untersagung des Einsatzes von Leiharbeitskräften als StreikbrecherUntersagung des Einsatzes von Leiharbeitskräften als Streikbrecher

Definition von Werkverträgen § 611 a BGB (E)§ 611 a BGB (E) 8 Kriterien bei deren Vorliegen gleichwohl Arbeitsvertrag vorliegen soll8 Kriterien bei deren Vorliegen gleichwohl Arbeitsvertrag vorliegen soll keine Gewichtung der Kriterien („Gesamtschau“)keine Gewichtung der Kriterien („Gesamtschau“)

§ 611 a Abs. 2 BGB (E) Für die Feststellung, ob jemand in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt, ist eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Für diese Gesamtbetrachtung ist insbesondere maßgeblich, ob jemand a.nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten oder seinen Arbeitsort zu bestimmen, b.die geschuldete Leistung überwiegend in Räumen eines anderen erbringt, c.zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt, d.die geschuldete Leistung in Zusammenarbeit mit Personen erbringt, die von einem anderen eingesetzt oder beauftragt sind,

e.ausschließlich oder überwiegend für einen anderen tätig ist, f.keine eigene betriebliche Organisation unterhält, um die geschuldete Leistung zu erbringen, g.Leistungen erbringt, die nicht auf die Herstellung oder Erreichung eines bestimmten Arbeitsergebnisses oder eines bestimmten Arbeitserfolges gerichtet sind, h.für das Ergebnis seiner Tätigkeit keine Gewähr leistet.

Abgrenzung von Arbeits- und Werkvertrag – BAG Urt. v – 10 AZR 282/12 Fehlen vertraglich festgelegten abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werks indiziert Arbeitsvertrag Fehlen vertraglich festgelegten abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werks indiziert Arbeitsvertrag „Auftraggeber“ muss dann dem „Auftragnehmer“ die arbeitsvertragstypischen Weisungen erst noch erteilen und bindend organisieren „Auftraggeber“ muss dann dem „Auftragnehmer“ die arbeitsvertragstypischen Weisungen erst noch erteilen und bindend organisieren

Erweiterung der Mitbestimmung Informationsrecht des BR zu Leiharbeit und WerkverträgenInformationsrecht des BR zu Leiharbeit und Werkverträgen VertragsvorlagepflichtenVertragsvorlagepflichten kein Vorschlag zu Einstellungsanhörung und Widerspruchsgründen (vormals: § 99 a BetrVG)kein Vorschlag zu Einstellungsanhörung und Widerspruchsgründen (vormals: § 99 a BetrVG)

II. Hotspots der Arbeitnehmerüberlassung 1. Betriebsverfassungsrechtlicher Streit um den Begriff „vorübergehend“ 2. Scheinwerkverträge

„Vorübergehend“ - § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG „Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend.“

Einsatz von Zeitarbeitnehmern – Zustimmungsverweigerung („vorübergehend“) – BAG Beschl. v – 7 ABR 91/11 „vorübergehend“ ist nicht bloß Programmsatz, sondern Verbotsvorschrift „vorübergehend“ ist nicht bloß Programmsatz, sondern Verbotsvorschrift BR kann Zustimmung verweigern, wenn Überlassung nicht bloß vorübergehend BR kann Zustimmung verweigern, wenn Überlassung nicht bloß vorübergehend keine Zeitschranke genannt! keine Zeitschranke genannt!

Rechtsfolge einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung – BAG Urt. v – 9 AZR 51/13 keine Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiherbetrieb bei Vorliegen einer AÜ-Erlaubnis keine Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiherbetrieb bei Vorliegen einer AÜ-Erlaubnis mangels planwidriger Lücke keine Analogie mangels planwidriger Lücke keine Analogie

Betriebsverfassungsrechtliche Auswirkungen des Streits um den Begriff „vorübergehend“ § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG BR kann Zustimmung verweigern, wenn die personelle Maßnahme gg. … ein Gesetz verstößt (= § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG) § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG BR kann Zustimmung verweigern, wenn die personelle Maßnahme gg. … ein Gesetz verstößt (= § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG)

Üblicher Ablauf der Mitbestimmung nach § 99 BetrVG Anhörung BR; Dauer: 6 Monate Verweigerung Anrufung ArbG + vorläufige Beschäftigung gerichtliche Entscheidung; z.B. nach 3 Monaten

Gerichtliche Entscheidung(en) bei „vorübergehend“- Problematiken Orientierung an Leihdauer: von 2 – 3 bis 24 Monaten  bei Überschreitung  nicht mehr vorübergehend  keine Zustimmungsersetzung Orientierung an Leihdauer: von 2 – 3 bis 24 Monaten  bei Überschreitung  nicht mehr vorübergehend  keine Zustimmungsersetzung Orientierung am Arbeitsplatz: Handelt es sich um einen Arbeitsplatz, auf dem dauerhafter Beschäftigungsbedarf besteht? Orientierung am Arbeitsplatz: Handelt es sich um einen Arbeitsplatz, auf dem dauerhafter Beschäftigungsbedarf besteht?

„Angepasster“ Ablauf der Mitbestimmung nach § 99 BetrVG Anhörung BR; Dauer: 1 Monat Verweigerung Anrufung ArbG + vorläufige Beschäftigung gerichtliche Entscheidung ??? Erledigung durch Zeitablauf Anhörung BR; Dauer: 1 Monat Verweigerung

Reaktionsverhalten der Betriebsräte auf „Kurzzeitleihen“: Unterlassungsanträge nach § 23 Abs. 3 BetrVG Unterlassungsanträge nach § 23 Abs. 3 BetrVG Gegenanträge auf Unterlassung Gegenanträge auf Unterlassung Verbotsanträge der Beschäftigung bestimmter, namentlich bezeichneter Leiharbeitnehmer Verbotsanträge der Beschäftigung bestimmter, namentlich bezeichneter Leiharbeitnehmer u.v.a.m. u.v.a.m.

Beschäftigung von Zeitarbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen – LAG Schleswig-H. Beschl. v – 3 TaBV 43/13 Zustimmungsverweigerungsrecht des BR bei Beschäftigung von Zeitarbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen Zustimmungsverweigerungsrecht des BR bei Beschäftigung von Zeitarbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen

Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung durch Scheinwerkvertrag – LAG Rheinland-Pf. Urt. v – 2 Sa 689/14 (nicht rk.) keine Begründungen eines Arbeitsverhältnisses zum „Entleiher“ bei Scheinwerkvertrag, wenn „Verleiher“ (vorsorgliche) Erlaubnis zur ANÜ nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG keine Begründungen eines Arbeitsverhältnisses zum „Entleiher“ bei Scheinwerkvertrag, wenn „Verleiher“ (vorsorgliche) Erlaubnis zur ANÜ nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG keine ausfüllbare Regelungslücke keine ausfüllbare Regelungslücke a.A.: LAG Baden-W. (teilweise) a.A.: LAG Baden-W. (teilweise)

Exkurs: Anforderungen an die Kündigung von Leiharbeitern – BAG Urt. v – 2 AZR 412/05 Hinweis auf auslaufenden Vertrag allein nicht ausreichend Hinweis auf auslaufenden Vertrag allein nicht ausreichend ist kein Nachweis dauerhaften Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit ist kein Nachweis dauerhaften Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit Nachweis, dass keine kurzfristige Auftragsschwankung, erforderlich Nachweis, dass keine kurzfristige Auftragsschwankung, erforderlich erfordert Nachweis von Vermittlungsbemühungen erfordert Nachweis von Vermittlungsbemühungen

Exkurs: Anforderungen an die Kündigung von Leiharbeitern – Sozialauswahl – BAG Urt. v – 2 AZR 271/12 alle Leiharbeitnehmer sind in die Sozialauswahl einzustellen alle Leiharbeitnehmer sind in die Sozialauswahl einzustellen auch diejenigen, die sich aktiv im Verleih in einem (zufriedenem) Kundenbetrieb befinden auch diejenigen, die sich aktiv im Verleih in einem (zufriedenem) Kundenbetrieb befinden

I.Entstehung des Urlaubsanspruchs II.Gewährung von Urlaub III.Befristung des Urlaubsanspruchs IV.Verzug mit der Urlaubsgewährung V.Abgeltung des Urlaubsanspruchs Urlaub

I. Entstehung des Urlaubsanspruchs

einzige Voraussetzung für das Entstehen des Urlaubsanspruchs:  rechtlicher Bestand des Arbeitsverhältnisses Konsequenz: Urlaubsanspruch entsteht auch in Zeiträumen, in denen nicht gearbeitet wurde (z.B. bei Arbeitsunfähigkeit oder Urlaub) Urlaubsanspruch entsteht auch in Zeiträumen, in denen nicht gearbeitet wurde (z.B. bei Arbeitsunfähigkeit oder Urlaub)

Urlaubsansprüche im ruhenden Arbeitsverhältnis (befristete Erwerbsunfähigkeitsrente) – BAG Urt. v – 9 AZR 475/10 BAG bejaht grundsätzlich Entstehung von Urlaubsansprüchen im ruhenden Arbeitsverhältnis BAG bejaht grundsätzlich Entstehung von Urlaubsansprüchen im ruhenden Arbeitsverhältnis „auch eine ruhendes Arbeitsverhältnis ist ein Arbeitsverhältnis“ „auch eine ruhendes Arbeitsverhältnis ist ein Arbeitsverhältnis“ Klage auf Urlaubsabgeltung trotzdem erfolglos wegen Verfall Klage auf Urlaubsabgeltung trotzdem erfolglos wegen Verfall

Urlaubsansprüche im ruhenden Arbeitsverhältnis (Kurzarbeit Null) – EuGH Urt. v – C-229/11 und C-230/11 (Heimann und Toltschin) kein Erholungserfordernis, da innerhalb der Kurzarbeit Null Erholung bei freier Zeiteinteilung möglich kein Erholungserfordernis, da innerhalb der Kurzarbeit Null Erholung bei freier Zeiteinteilung möglich gilt auch für unterjährige Kurzarbeit (pro rata temporis) gilt auch für unterjährige Kurzarbeit (pro rata temporis)

§ 6 BUrlG – Ausschluss von Doppelansprüchen (1)Der Anspruch auf Urlaub besteht nicht, soweit dem Arbeitnehmer für das laufende Kalenderjahr bereits von einem früheren Arbeitgeber Urlaub gewährt worden ist. (2)Der Arbeitgeber ist verpflichtet, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer eine Bescheinigung über den im laufenden Kalenderjahr gewährten oder abgegoltenen Urlaub auszuhändigen.

bisherige Rechtsprechung zu § 6 BUrlG:  rechtsvernichtende Einwendung durch AG Konsequenz: Arbeitgeber musste sich verteidigen, sofern Anspruch geltend gemacht wurde Arbeitgeber musste sich verteidigen, sofern Anspruch geltend gemacht wurde

Urlaub – Ausschluss von Doppelansprüchen – BAG Urt. v – 9 AZR 295/13 § 6 Abs. 1 BUrlG formuliert negative Anspruchsvoraussetzung § 6 Abs. 1 BUrlG formuliert negative Anspruchsvoraussetzung Arbeitnehmer muss ggü. neuem Arbeitgeber Anspruchsvoraussetzungen darlegen und ggf. beweisen Arbeitnehmer muss ggü. neuem Arbeitgeber Anspruchsvoraussetzungen darlegen und ggf. beweisen Auswirkung auf Säumnissituation: Darlegung, dass Vor-Arbeitgeber keinen oder weniger Urlaub gewährt hat, ist jetzt Anspruchsvoraussetzung Auswirkung auf Säumnissituation: Darlegung, dass Vor-Arbeitgeber keinen oder weniger Urlaub gewährt hat, ist jetzt Anspruchsvoraussetzung

Urlaubsgewährung und Altersdiskriminierung Faustformel des BAG: „Je älter der Arbeitnehmer, desto eher ist eine unmittelbare Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer wegen des Alters erlaubt.“

Zusätzlicher tariflicher Urlaubstag ab 40 – BAG Urt. v – 9 AZR 529/10 unmittelbare Altersdiskriminierung unmittelbare Altersdiskriminierung keine Rechtfertigung keine Rechtfertigung

Zwei zusätzliche Urlaubstage ab 58 aus betrieblicher Übung (Birkenstock) – BAG Urt. v – 9 AZR 956/12 unmittelbare Altersdiskriminierung unmittelbare Altersdiskriminierung Rechtfertigung durch Korrelation zwischen Alter und körperlich schwerer Arbeit Rechtfertigung durch Korrelation zwischen Alter und körperlich schwerer Arbeit

Wechsel von Vollzeit in Teilzeit im laufenden Urlaubsjahr – EuGH Urt. v – C-415/12 (Brandes) auch nach Wechsel in Teilzeit voller Anspruch auf Jahresurlaub nach ursprünglicher Vollzeit (im laufenden Urlaubsjahr, nicht mehr danach!) auch nach Wechsel in Teilzeit voller Anspruch auf Jahresurlaub nach ursprünglicher Vollzeit (im laufenden Urlaubsjahr, nicht mehr danach!) BAG folgt in Urt. v – 9 AZR 53/14 (F) BAG folgt in Urt. v – 9 AZR 53/14 (F)

Kürzung des Urlaubs wegen Elternzeit – BAG Urt. v – 9 AZR 725/13 Kürzungsregel in § 17 Abs. 1 BEEG setzt voraus, dass Urlaubsanspruch noch besteht („AG kann kürzen“) Kürzungsregel in § 17 Abs. 1 BEEG setzt voraus, dass Urlaubsanspruch noch besteht („AG kann kürzen“) nicht mehr der Fall, wenn Arbeitsverhältnis beendet und nur noch Abgeltungsanspruch besteht nicht mehr der Fall, wenn Arbeitsverhältnis beendet und nur noch Abgeltungsanspruch besteht

II. Gewährung von Urlaub

Unterschiedliche Ansätze des EuGH und BAG zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs EuGH:Einheitstheorie  Anspruch auf Freistellung und Anspruch auf Zahlung des Urlaubsentgelts gehören zusammen BAG:  bereits Freistellung allein erfüllt Urlaubsanspruch

Auswirkungsbeispiel: Der Arbeitgeber ist zahlungsunfähig. Er stellt alle Mitarbeiter aufgrund der Einstellung des Geschäftsbetriebs unter Anrechnung auf Resturlaubsansprüche frei. BAG:Erfüllung EuGH: keine Erfüllung, da nur Freistellung, aber keine Zahlung von Urlaubsentgelt (Abgeltungsanspruch nicht durch Insolvenzgeld abgesichert)

Vorsorgliche Urlaubsgewährung bei fristloser Kündigung – BAG Urt. v – 9 AZR 455/13 AG kündigt fristlos und erklärt vorsorglich für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung Urlaubsgewährung AG kündigt fristlos und erklärt vorsorglich für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung Urlaubsgewährung Erfüllung nur bei Zahlung der Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs oder vorbehaltloser Zusage Erfüllung nur bei Zahlung der Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs oder vorbehaltloser Zusage Rückforderung bei Klagabweisung (Leistungskondiktion)? Rückforderung bei Klagabweisung (Leistungskondiktion)?

Freistellung zwecks Urlaubsgewährung – BAG Urt. v – 9 AZR 189/10 Freistellung zwecks Urlaubsgewährung setzt zweifelsfreie Erklärung voraus Freistellung zwecks Urlaubsgewährung setzt zweifelsfreie Erklärung voraus keine Zuordnung nach Zeiträumen erforderlich keine Zuordnung nach Zeiträumen erforderlich Kombination mit anderen Freistellungsansprüchen (Überstunden, Bildungsurlaub pp.) möglich Kombination mit anderen Freistellungsansprüchen (Überstunden, Bildungsurlaub pp.) möglich anders bei Vorbehalt der Anrechnung von Zwischenverdienst (BAG Urt. v – 9 AZR 760/11) anders bei Vorbehalt der Anrechnung von Zwischenverdienst (BAG Urt. v – 9 AZR 760/11)

III. Befristung des Urlaubsanspruchs

Grundregeln der Befristung bisher: Befristung bis Jahresschluss (§§ 1, 13 BUrlG) Befristung bis Jahresschluss (§§ 1, 13 BUrlG) ausnahmsweise Übertragung bis des Folgejahres aus betrieblichen oder persönlichen Gründen (§ 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG) ausnahmsweise Übertragung bis des Folgejahres aus betrieblichen oder persönlichen Gründen (§ 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG) dann stets Verfall dann stets Verfall

Urlaubsverfall und krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit – EuGH Urt. v – C-350/06 (Schultz-Hoff) Verfall nach § 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG verstößt bei AU gegen europäische Arbeitszeitrichtlinie Verfall nach § 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG verstößt bei AU gegen europäische Arbeitszeitrichtlinie zunächst keine zeitliche Einschränkung des EuGH  Ansammlung über Jahre möglich zunächst keine zeitliche Einschränkung des EuGH  Ansammlung über Jahre möglich

Urlaubsverfall und krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit – EuGH Urt. v – C-214/10 (KHS AG) Arbeitszeitrichtlinie steht Verfall 15 Monate nach Ende Übertragungszeitraum nicht entgegen Arbeitszeitrichtlinie steht Verfall 15 Monate nach Ende Übertragungszeitraum nicht entgegen Entscheidung zu einem Tarifvertrag mit entsprechender Verfallklausel Entscheidung zu einem Tarifvertrag mit entsprechender Verfallklausel

Urlaubsverfall und krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit – BAG Urt. v – 9 AZR 353/10 § 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG enthält einen „eingebauten“ 15- monatigen Verfall bei Arbeitsunfähigkeit § 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG enthält einen „eingebauten“ 15- monatigen Verfall bei Arbeitsunfähigkeit Geltung allein für gesetzlichen Mindesturlaub und zusätzlichen Schwerbehindertenurlaub Geltung allein für gesetzlichen Mindesturlaub und zusätzlichen Schwerbehindertenurlaub

Tariflicher Mehrurlaub und Verfallklauseln – BAG Urt. v – 9 AZR 585/13 tarifliche Andersbehandlung des Verfalls von tariflichem Mehrurlaub zulässig tarifliche Andersbehandlung des Verfalls von tariflichem Mehrurlaub zulässig deutliche Anhaltspunkte für eine Differenzierung müssen vorliegen deutliche Anhaltspunkte für eine Differenzierung müssen vorliegen anderenfalls vermutet BAG Gleichlauf, also längere Verfallsfrist anderenfalls vermutet BAG Gleichlauf, also längere Verfallsfrist

Anhaltspunkte für differenzierende tarifliche Regelung: Bestimmung eines von § 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG abweichenden Übertragungszeitraums Bestimmung eines von § 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG abweichenden Übertragungszeitraums Antritt bis des auf das Urlaubjahr folgenden Kalenderjahrs genügt Antritt bis des auf das Urlaubjahr folgenden Kalenderjahrs genügt Begrenzung der Übertragung auf betriebliche Gründe Begrenzung der Übertragung auf betriebliche Gründe

IV. Verzug mit der Urlaubsgewährung

Anspruch auf Ersatzurlaub: rechtzeitig geäußerter Urlaubswunsch des AN rechtzeitig geäußerter Urlaubswunsch des AN unberechtigte Ablehnung durch AG unberechtigte Ablehnung durch AG hierdurch Verfall in der Folgezeit (Kausalität) hierdurch Verfall in der Folgezeit (Kausalität)  kein Verfall von Ersatzurlaub (Schadensersatz) nach BUrlG, aber ggf. tarifliche Ausschlussfristen und Verjährung

Pflicht zur aktiven Nachgewährung von Urlaub – LAG Berlin-B. Urt. v – 21 Sa 221/14 (rk.) Anspruch auf Ersatzurlaub auch bei fehlendem Urlaubsantrag im gesetzlichen Übertragungszeitraum Anspruch auf Ersatzurlaub auch bei fehlendem Urlaubsantrag im gesetzlichen Übertragungszeitraum AG hat Pflicht zur Zuweisung des Urlaubs im Übertragungszeitraum AG hat Pflicht zur Zuweisung des Urlaubs im Übertragungszeitraum

VI. Abgeltung des Urlaubsanspruchs

Aufgabe der Surrogationstheorie durch/nach Schultz-Hoff-Entscheidung: Abgeltungsanspruch + Urlaubsanspruch Abgeltungsanspruch + Urlaubsanspruch Surrogationstheorie: keine Abgeltung ohne Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs Surrogationstheorie: keine Abgeltung ohne Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs

Standardfall: Arbeitnehmer A erhält am die Kündigung zum Ab dem Folgetag ist er bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt. Surrogationstheorie: Abgeltungsanspruch + Urlaubsanspruch  keine Urlaubsabgeltung nach § 7 Abs. 4 BUrlG neu: voller Abgeltungsanspruch, reine Geldforderung!

Urlaubsverfall und krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit – EuGH Urt. v – C-350/06 (Schultz-Hoff) Verfall nach § 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG verstößt bei AU gegen europäische Arbeitszeitrichtlinie Verfall nach § 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG verstößt bei AU gegen europäische Arbeitszeitrichtlinie

Folgen der Aufgabe des Surrogationstheorie: Anspruch unterfällt tariflichen und arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen Anspruch unterfällt tariflichen und arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen selbst tarifliche Ausschlussfrist von 6 Wochen nicht zu beanstanden (BAG Urt. v – 9 AZR 1/11) selbst tarifliche Ausschlussfrist von 6 Wochen nicht zu beanstanden (BAG Urt. v – 9 AZR 1/11) aber: kulante Geltendmachungspraxis ohne Bezifferung aber: kulante Geltendmachungspraxis ohne Bezifferung

Folgen der Aufgabe des Surrogationstheorie: kein Schutz mehr gegen Aufrechnung, Abtretbarkeit und Pfändung kein Schutz mehr gegen Aufrechnung, Abtretbarkeit und Pfändung wird behandelt wie jeder andere Geldanspruch auch wird behandelt wie jeder andere Geldanspruch auch

Verzicht auf Urlaubsabgeltung – BAG Urt. v – 9 AZR 844/11 Verzicht auf Urlaubsabgeltung jetzt möglich Verzicht auf Urlaubsabgeltung jetzt möglich Vereinbarung muss nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegen Vereinbarung muss nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegen AN kann nicht auf einen erst mit Beendigung des AV entstehenden Abgeltungsanspruch verzichten AN kann nicht auf einen erst mit Beendigung des AV entstehenden Abgeltungsanspruch verzichten

Praxisbeispiel 1: Güteverhandlung am über Kündigung zum Vergleich mit Generalklausel, aber ohne „Naturalerklärung“ über den Urlaubsanspruch.  BAG v : Urlaubsabgeltungsanspruch noch existent.

Praxisbeispiel 2: Kammerverhandlung am über Kündigung zum Vergleich mit Generalklausel, aber ohne „Naturalerklärung“ über den Urlaubsanspruch.  BAG v : Urlaubsabgeltungsanspruch von Generalklausel umfasst.

I.Aktuelle Entwicklungen im Befristungsrecht II.Formalien bei der Befristungen von Arbeitsverträgen III.Befristungen ohne Sachgrund IV.Befristungen mit Sachgrund V.Sonstige Fragen des Befristungsrechts Befristung

I. Aktuelle Entwicklungen im Befristungsrecht

Aktuelle Entwicklungen und Tendenzen: keine gesetzgeberische Aktivität im Befristungsrecht keine gesetzgeberische Aktivität im Befristungsrecht Vorsitzendenwechsel am 7. Senat des BAG Vorsitzendenwechsel am 7. Senat des BAG Nutzung der Zeitbefristung als verlängerte Probezeit – wo arbeitsmarkttechnisch noch möglich Nutzung der Zeitbefristung als verlängerte Probezeit – wo arbeitsmarkttechnisch noch möglich wenig Streit unter Mitbestimmungsgesichtspunkten – vorrangig bei Leiharbeit und Werkvertrag wenig Streit unter Mitbestimmungsgesichtspunkten – vorrangig bei Leiharbeit und Werkvertrag

II. Formalien bei der Befristung von Arbeitsverträgen

Sachgrundlose Befristung trotz Sachgrundangabe – BAG Urt. v – 7 AZR 774/09 sachgrundlose Befristung kann vertraglich ausgeschlossen werden sachgrundlose Befristung kann vertraglich ausgeschlossen werden vertragliche Regelung muss ausdrücklich Festlegung auf den Grund und Ausschluss aller anderen ergeben vertragliche Regelung muss ausdrücklich Festlegung auf den Grund und Ausschluss aller anderen ergeben Angabe eines konkreten Sachgrundes bindet grundsätzlich nicht für späteres Gerichtsverfahren Angabe eines konkreten Sachgrundes bindet grundsätzlich nicht für späteres Gerichtsverfahren kein Mitbestimmungsrecht von Personalräten bei der Befristung von Arbeitsverträgen (BPerVG) kein Mitbestimmungsrecht von Personalräten bei der Befristung von Arbeitsverträgen (BPerVG)

Vereinbarung der ordentlichen Kündbarkeit – BAG Urt. v – 6 AZR 436/10 Vereinbarung der Geltung der „ordentlichen Kündigungsfristen nach Ablauf der Probezeit“ reicht für Annahme der Kündigungsmöglichkeit bei Befristungen aus Vereinbarung der Geltung der „ordentlichen Kündigungsfristen nach Ablauf der Probezeit“ reicht für Annahme der Kündigungsmöglichkeit bei Befristungen aus Ankreuzlösung mit ausgefülltem Kreuz reicht als transparente Vereinbarung aus Ankreuzlösung mit ausgefülltem Kreuz reicht als transparente Vereinbarung aus

III. Befristungen ohne Sachgrund

Vorbeschäftigungsverbot – 3-Jahres-Grenze BAG Urt. v – 7 AZR 716/09 zeitliche Beschränkung des Vorbeschäftigungsverbots des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG auf 3 Jahre nach Ende des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses zeitliche Beschränkung des Vorbeschäftigungsverbots des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG auf 3 Jahre nach Ende des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses kein lebenslanges Vorbeschäftigungsverbot erforderlich, nur Verhinderung von Befristungsketten kein lebenslanges Vorbeschäftigungsverbot erforderlich, nur Verhinderung von Befristungsketten

Vorbeschäftigungsverbot LAG Baden-Würt. Urt. v – 6 Sa 28/13 das Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG besteht uneingeschränkt das Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG besteht uneingeschränkt die Norm ist nicht auslegbar die Norm ist nicht auslegbar

Vorbeschäftigungsverbot – Umgehung BAG Urt. v – 7 AZR 525/11 grundsätzlich keine Umgehung, wenn Vertragsarbeitgeber aneinander gereiht werden grundsätzlich keine Umgehung, wenn Vertragsarbeitgeber aneinander gereiht werden auch Konzernzugehörigkeit grundsätzlich unbeachtlich auch Konzernzugehörigkeit grundsätzlich unbeachtlich auch kein Missbrauch bei Identität von Arbeitsplatz und Tätigkeit auch kein Missbrauch bei Identität von Arbeitsplatz und Tätigkeit aber: Prüfung von bewusstem und gewolltem Zusammenwirken zwecks Umgehung aber: Prüfung von bewusstem und gewolltem Zusammenwirken zwecks Umgehung Folge aber nicht unbefristeter Arbeitsvertrag mit letztem Vor-Arbeitgeber Folge aber nicht unbefristeter Arbeitsvertrag mit letztem Vor-Arbeitgeber

Darlegungslast bei Rechtsmissbrauch BAG Urt. v – 7 AZR 290/12 rechtsmissbräuchliche Ausnutzung sachgrundloser Befristung führt zur Entfristung rechtsmissbräuchliche Ausnutzung sachgrundloser Befristung führt zur Entfristung unredlicher Vertragspartner kann sich nicht auf sachgrundlose Befristung berufen unredlicher Vertragspartner kann sich nicht auf sachgrundlose Befristung berufen Darlegungs- und Beweislast: Arbeitnehmer Darlegungs- und Beweislast: Arbeitnehmer aber: abgestuft! aber: abgestuft!

IV. Befristungen mit Sachgrund

Zulässigkeit einer Kettenbefristung (Vertretung) – Rechtsmissbrauchskontrolle (Kücük) BAG Urt. v – 7 AZR 443/09 keine Beschränkung der Prüfung auf Vertretungsgrund allein keine Beschränkung der Prüfung auf Vertretungsgrund allein Missbrauchskontrolle nach Grundsätzen des „institutionellen Rechtsmissbrauchs“ Missbrauchskontrolle nach Grundsätzen des „institutionellen Rechtsmissbrauchs“

Zulässigkeit einer Kettenbefristung (Vertretung) – Rechtsmissbrauchskontrolle BAG Urt. v – 7 AZR 310/13 kein institutioneller Rechtsmissbrauch bei 10 befristeten Verträgen in 15 Jahre bei Vertretung kein institutioneller Rechtsmissbrauch bei 10 befristeten Verträgen in 15 Jahre bei Vertretung Vertretene hatte zuletzt Sonderurlaub nach § 21 Abs. 1 BEEG Vertretene hatte zuletzt Sonderurlaub nach § 21 Abs. 1 BEEG

Kausalzusammenhang und mittelbare Vertretung BAG Urt. v – 7 AZR 96/12 Abwesenheitsvertretung setzt Kausalzusammenhang zwischen Abwesenheit und Einsatz des Vertreters voraus Abwesenheitsvertretung setzt Kausalzusammenhang zwischen Abwesenheit und Einsatz des Vertreters voraus bei mittelbarer Vertretung Darstellung der Kausalkette erforderlich – in allen Tätigkeitsdetails, für jedes „Kettenglied“ bei mittelbarer Vertretung Darstellung der Kausalkette erforderlich – in allen Tätigkeitsdetails, für jedes „Kettenglied“ falls Rückkehr des Abwesenden fraglich, kein Sachgrund „Vertretung“ falls Rückkehr des Abwesenden fraglich, kein Sachgrund „Vertretung“

Prognose bei Befristungsvereinbarung (vorübergehender Bedarf) BAG Urt. v – 7 AZR 107/12 bloße Möglichkeit des Entfalls einer Aufgabe reicht nicht für Befristungsprognose aus bloße Möglichkeit des Entfalls einer Aufgabe reicht nicht für Befristungsprognose aus die zunächst bestehende Ungewissheit über das Fortbestehen einer Aufgabe rechtfertigt keine Befristung des Arbeitsvertrags die zunächst bestehende Ungewissheit über das Fortbestehen einer Aufgabe rechtfertigt keine Befristung des Arbeitsvertrags Optionskommunen-Fall Optionskommunen-Fall

Leistungsentwicklung im Spitzensport (Heinz Müller – 1. FSV Mainz 05) ArbG Mainz Urt. V – 3 Ca 1197/14 Ungewissheit der Leistungsentwicklung eines Profifussballspielers rechtfertigt nicht die Befristung wegen Eigenart der Arbeitsleistung Ungewissheit der Leistungsentwicklung eines Profifussballspielers rechtfertigt nicht die Befristung wegen Eigenart der Arbeitsleistung Sachgrund eigener Wunsch des Arbeitsnehmers kann ggf. vorliegen Sachgrund eigener Wunsch des Arbeitsnehmers kann ggf. vorliegen Folge: unbefristeter Arbeitsvertrag Folge: unbefristeter Arbeitsvertrag

Wirksamkeit einer Zweckbefristung BAG Urt. v – 7 AZR 35/11 Befristungskontrollklage erst nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber nach § 15 Abs. 2 TzBfG über den Zeitpunkt der Zweckerreichung möglich Befristungskontrollklage erst nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber nach § 15 Abs. 2 TzBfG über den Zeitpunkt der Zweckerreichung möglich Zeitpunkt der Zweckerreichung muss vertraglich zweifelsfrei feststellbar sein Zeitpunkt der Zweckerreichung muss vertraglich zweifelsfrei feststellbar sein bereits bei Vertragsschluss muss deutlich werden, dass Zweck zu irgendeinem Zeitpunkt erreicht werden kann; je weiter in die Zukunft, je höher die Prognoseanforderungen bereits bei Vertragsschluss muss deutlich werden, dass Zweck zu irgendeinem Zeitpunkt erreicht werden kann; je weiter in die Zukunft, je höher die Prognoseanforderungen

Befristung aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs – Ausschluss von § 278 Abs. 6 ZPO – BAG Urt. v – 7 AZR 734/10 keine wirksame Befristung durch Vergleich im schriftlichen Verfahren ohne Mitwirkungshandlung des Gerichts keine wirksame Befristung durch Vergleich im schriftlichen Verfahren ohne Mitwirkungshandlung des Gerichts bloßes Weiterleiten der Vorschläge einer Partei oder Übereinstimmungsfeststellung reicht nicht aus bloßes Weiterleiten der Vorschläge einer Partei oder Übereinstimmungsfeststellung reicht nicht aus

Befristung durch tarifliche Altersgrenzenregelung BAG Urt. v – 7 AZR 134/10 tarifliche Regelungen orientiert an der Regelaltersgrenze sind wirksam tarifliche Regelungen orientiert an der Regelaltersgrenze sind wirksam kein Verstoß gegen Diskriminierungsschutzvorschriften kein Verstoß gegen Diskriminierungsschutzvorschriften

Befristung durch betriebliche Altersgrenzenregelung BAG Urt. v – 1 AZR 417/12 Regelungen in Betriebsvereinbarungen orientiert an der Regelaltersgrenze sind wirksam Regelungen in Betriebsvereinbarungen orientiert an der Regelaltersgrenze sind wirksam kein Verstoß gegen Diskriminierungsschutzvorschriften kein Verstoß gegen Diskriminierungsschutzvorschriften

Befristete Fortsetzung nach Renteneintritt BAG Urt. v – 7 AZR 17/13 befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit Sachgrund nach Erreichen des Renteneintrittsalters zulässig, wenn AN Altersrente bezieht und die Fortsetzung der Einarbeitung der Nachwuchskraft dient befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit Sachgrund nach Erreichen des Renteneintrittsalters zulässig, wenn AN Altersrente bezieht und die Fortsetzung der Einarbeitung der Nachwuchskraft dient

Beabsichtigte Besetzung mit einem Auszubildenden BAG Urt. v – 7 AZR 115/13 Beabsichtigte Besetzung eines Arbeitsplatzes mit einem auslernenden Auszubildenden kann (nicht genannter) Befristungsgrund sein (hier: tarifliche Übernahmepflicht) Beabsichtigte Besetzung eines Arbeitsplatzes mit einem auslernenden Auszubildenden kann (nicht genannter) Befristungsgrund sein (hier: tarifliche Übernahmepflicht) Prognostisch darf allerdings kein anderer geeigneter Arbeitsplatz für den auslernenden Auszubildenden frei sein Prognostisch darf allerdings kein anderer geeigneter Arbeitsplatz für den auslernenden Auszubildenden frei sein Kausalzusammenhang ausreichend, keine 1:1- Zuordnung erforderlich Kausalzusammenhang ausreichend, keine 1:1- Zuordnung erforderlich

Befristung von Ärzten in Weiterbildung LAG BW Urt. v – 1 Sa 5/15 Befristung für Ärzte in Weiterbildung nur bei Vorliegen eines Weiterbildungsplans zulässig Befristung für Ärzte in Weiterbildung nur bei Vorliegen eines Weiterbildungsplans zulässig Weiterbildungsplan muss zeitlich und inhaltlich auf den konkreten Einzelfall zugeschnitten sein Weiterbildungsplan muss zeitlich und inhaltlich auf den konkreten Einzelfall zugeschnitten sein

V. Sonstige Fragen des Befristungsrechts

Möglichkeit der Befristung mit einem Stellenbewerber kein tätigkeitsbezogenes Anforderungsprofil BAG Urt. v – 2 AZR 417/14 bei Kündigung muss freier Arbeitsplatz auch dann angeboten werden, wenn dieser für befristete Beschäftigung vorgesehen ist bei Kündigung muss freier Arbeitsplatz auch dann angeboten werden, wenn dieser für befristete Beschäftigung vorgesehen ist Befristung ist kein anerkennenswertes Anforderungsprofil Befristung ist kein anerkennenswertes Anforderungsprofil

Befristung einer Arbeitszeiterhöhung – erheblicher Umfang BAG Urt. v – 7 AZR 394/10 befristete erhebliche Erhöhung der Arbeitszeit folgt AGB-Recht und nicht dem TzBfG befristete erhebliche Erhöhung der Arbeitszeit folgt AGB-Recht und nicht dem TzBfG TzBfG-Grundsätze zur Sachgrundbefristung sind aber entsprechend anzuwenden TzBfG-Grundsätze zur Sachgrundbefristung sind aber entsprechend anzuwenden

Befristung und Betriebsratsamt – BAG Urt. v – 7 AZR 847/12 Befristung von Arbeitsverträgen mit Betriebsratsmitgliedern grundsätzlich zulässig Befristung von Arbeitsverträgen mit Betriebsratsmitgliedern grundsätzlich zulässig Ablehnung eines Anschlussvertrags unzulässig, wenn wegen Betriebsratsamt erklärt Ablehnung eines Anschlussvertrags unzulässig, wenn wegen Betriebsratsamt erklärt (nur) dann Anspruch auf Abschluss eines Folgevertrags (nur) dann Anspruch auf Abschluss eines Folgevertrags

Weiterbeschäftigung nach Wegfall des Weiterbeschäftigungstitels – BAG Urt. v – 7 AZR 847/12 kein Arbeitsverhältnis bei Beschäftigung aus Weiterbeschäftigungstitel zur Abwendung der Zwangsvollstreckung im Kündigungsrechtsstreit kein Arbeitsverhältnis bei Beschäftigung aus Weiterbeschäftigungstitel zur Abwendung der Zwangsvollstreckung im Kündigungsrechtsstreit wird das titulierende Urteil aufgehoben und setzten die Parteien gleichwohl die Weiterbeschäftigung fort, schließen Parteien konkludent Arbeitsvertrag wird das titulierende Urteil aufgehoben und setzten die Parteien gleichwohl die Weiterbeschäftigung fort, schließen Parteien konkludent Arbeitsvertrag unbefristet, wenn Voraussetzung des TzBfG nicht vorliegen unbefristet, wenn Voraussetzung des TzBfG nicht vorliegen