Enquête bmsk: Soziales und Konsumentenschutz Wien 10. Oktober 2008 Thomas Eilmansberger Günter Herzig Soziale Dienstleistung und die Anwendung des Gemeinschaftsrechts Enquête bmsk: Soziales und Konsumentenschutz Wien 10. Oktober 2008 © Eilmansberger/Herzig 2008

Was sind soziale Dienste.. ? ..social services of general interest (SSGI) ua.. Jugendwohlfahrt, Jugendförderung, Jugendschutz Zivil- und Katastrophenschutz Feuer- und Rettungswesen Sozialer Wohnbau Betreuung in Wohn- und Pflegeheimen Sozialmedizinischer Dienst (Abgrenzung zu Gesundheitsleistungen) zB Betreuung psychisch Kranker und Abhängigkeitserkrankten Wohnungslosenhilfe Kinderbetreuungseinrichtungen Leistungen zur Integration von Menschen mit besonderen Bedürfnissen Leistungen der Bewährungshilfe Zu deutsch: sozialdienstleistungen von allgemeinem interesse…. Besonderheiten: funktional… s handout Ganz allgemein; Staat hat Interesse, dass sie erbracht werden.. daher: Intervention: finanziell oder „Privilegien“..=besondere rechte… Unterfall der DAWI.. Daseinsvorsorgeleistungen..

Soziale Dienste und Gemeinschaftrecht Binnenmarkt Wettbewerb SSGI Was hat das mit Gemeinschaftsrecht zu tun.. In der NGO-Community.. lange zeit.. Auffassung gar nicht.. EG_V wirtschaftsintegration.. Wir als kirche.. als caritas. als rotes kreuz nicht betroffen.. ähnlich.. wie sport.. Dem ist nicht so---- denn soziale leistungen.werden zunehmend im markt oder marktnah erbracht werden.. studie KOM.: trend geht in die richtung auch kirche, RK können unternehmen sein.. unterliegen dann den regeln…. UND (wichtig) regeln können auch zur anwendung kommen, wenn leistungen zwar nicht im konkreten fall und im konkreten Mitgliedstaaten im markt erbracht werden.. aber abstrakt.. und im allgemeinen dort erbracht werden könnten.. Bespiele: Watts;: Höfer; Ambulanz Glöckner; Altmark; Vergabe: können sowohl Autr,nehmer als auch Auftr geber sein.. Beihilfen Vergabe

Wettbewerbsregeln Beihilfenrecht Unternehmensbegriff Grundfreiheiten

Unternehmensbegriff Nicht relevant: Gewinnerzielungsabsicht Rechtsform stdRsp, ua EuGH C-67/98 Albany, Rn 85 Rechtsform stdRsp, ua EuGH C-41/90, Höfner und Elser unmittelbarer entgeltlicher Leistungsaustausch zB Krankenanstalten sind Unternehmen

Unternehmensbegriff Relevant: wirtschaftliche oder nicht-wirtschaftliche Tätigkeit der betroffenen Einrichtung

Wirtschaftliche vs. nichtwirtschaftliche Tätigkeit ? GA Jacobs, SA C-218/00, Cisal di Battistello „jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf dem Markt anzubieten und die zumindest im Grundsatz von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung ausgeübt werden könnte.“

Wirtschaftliche vs. nichtwirtschaftliche Tätigkeit ? (1/3) Hoheitliche Aufgaben ist eng auszulegen Relevanz für soziale Dienste ? Strafvollzug ? Coname u Artikel 81 EG 12     Artikel 81 EG, der nach seinem Wortlaut für Vereinbarungen „zwischen Unternehmen“ gilt, betrifft grundsätzlich nicht Konzessionsverträge zwischen Gemeinden, die in ihrer Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt handeln, und Unternehmen, die mit der Erbringung eines öffentlichen Dienstes betraut werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 4. Mai 1988 in der Rechtssache 30/87, Bodson, Slg. 1988, 2479, Randnr. 18). 13     Daher ist diese Bestimmung, wie die finnische Regierung und die Kommission zu Recht ausführen, im Ausgangsverfahren, wie es in der Vorlageentscheidung beschrieben ist, nicht anwendbar. 14     In dieser Hinsicht braucht die Frage demnach nicht beantwortet zu werden.

Wirtschaftliche vs. nichtwirtschaftliche Tätigkeit ? (2/3) Nationale Bildungssysteme Rs Humbel, Wirth nicht wirtschaftlich?

Wirtschaftliche vs. nichtwirtschaftliche Tätigkeit ? (3/3) Gesetzliche Pflichtversicherungssysteme Rs Poucet und Pistre nicht wirtschaftlich auch nachfrageseitig: Rs C-264/01, AOK Bundesverband; Rs C-205/03 P, FENIN wichtig für öffentl. Einrichtungen, die nur Nachfrage der öffHand vermitteln

Kommission (Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge ABl 2001 C 17/4 Rn 30) ausgenommen sind diverse nichtwirtschaftliche Tätigkeiten von Gewerkschaften Parteien Kirchen und religiösen Gemeinschaften Verbraucherverbänden Wissenschaftliche Gesellschaften Wohlfahrtseinrichtungen Schutz- und Hilfsorganisationen

Kommission (Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge ABl 2001 C 17/4 Rn 30) Wichtige Einschränkung: „sobald eine derartige Einrichtung jedoch bei der Erfüllung eines Gemeinwohlauftrags wirtschaftliche Tätigkeiten aufnimmt sind hierauf die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften .. unter Berücksichtigung des besonderen sozialen und kulturellen Umfelds, in dem die betreffenden Tätigkeiten ausgeübt werden, anzuwenden.“

Rechtfertigung (Art 86 Abs 2) „Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind .. gelten die Vorschriften dieses Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.“

Grenzüberschreitender Bezug ? Wettbewerbsrecht Beeinträchtigung des Handels und des Wettbewerbs zwischen den Mitgliedstaaten (Art 81) wesentlicher Teil des gemeinsamen Markts (Art 82) Beihilfenrecht spürbare Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten Primärrechtliches Vergaberecht grenzüberschreitendes Interesse für potentielle Bieter

Soziale Dienste und Grundfreiheiten

Soziale Dienste und Grundfreiheitem Rechtsformvorbehalte zu Gunsten von gemeinnützigen Einrichtungen EuGH: C-70/95, Sodemare

Soziale Dienste und Grundfreiheitem Rs C‑169/07 , Hartlauer, SA GA Bot v 9.9.08 Zur Rechtfertigung der Bedarfsprüfung im Gesundheitssektor

Soziale Dienste und Wettbewerbsrecht

Soziale Dienste und Wettbewerbsrecht Einräumung besonderer Rechte Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) Staat unterstützt diese Leistungen durch Erteilung ausschließlicher oder besonderer Rechte zB ein (Teil-)Markt wird der sozialen Einrichtung zwecks Quersubventionierung vorbehalten

Soziale Dienste und Wettbewerbsrecht EuGH C-475/99, Ambulanz Glöckner Art 86 Abs 2: Ausschluss des Wettbewerbs gerechtfertigt, wenn ansonsten das wirtschaftliche Gleichgewicht der vom Inhaber des ausschließlichen Rechts übernommenen DAWI in Frage gestellt würde Test: Wird Nachfrage bedeckt? (vgl auch Rs Höfer und Elser) Werden Überschüsse generiert?

Soziale Dienste und Beihilfenrecht

Beihilfenrecht Soziale Dienste = Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) Staat unterstützt diese Leistungen durch finanzielle Zuwendungen oder Verzicht auf finanzielle Belastungen

Neue vs bestehende Beihilfen Notifizierungspflicht und Durchführungsverbot nur für Neubeihilfen Stichtag für Österreich 1.1.1994 aber: eine wesentliche, den Kern der Beihilferegelung betreffende Änderung kann eine bestehenden Beihilfe in eine Neubeihilfe umwandeln (zB EuGH, C-44/93, Namur)

Zwischenstaatsbezug E Irische Krankenhäuser de-minimis-VO: 200.000 EUR „Kommission möchte sich auf Fälle konzentrieren, die sich in wirklich spürbarer Weise auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten auswirken“ (Kommission „Non paper“ zu DAWI und staatliche Beihilfen v 12.11.02) E Freibad Dorsten E Irische Krankenhäuser Krankenanstalten mit lokalem Versorgungsauftrag de-minimis-VO: 200.000 EUR

EuGH 24.07.03, C-280/00, Altmark Trans Beihilfe auch ohne Ausschreibung ausgeschlossen, wenn das begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut ist, und diese Verpflichtungen klar definiert sind die Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet werde, zuvor objektiv und transparent aufgestellt wurden der Ausgleich nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns ganz oder teilweise zu decken. Die Höhe des Ausgleichs ist im Vergleich mit den Kosten zu bestimmen, die ein durchschnittliches Verkehrsunternehmen zu tragen hätte (unter Berücksichtigung der Einnahmen und des angemessenen Gewinns aus der Erfüllung seiner Verpflichtungen)

Maßnahmenpaket der Kommission „post Altmark“ (http://europa. eu „Freistellungs-“ Entscheidung nach Art 86 EG Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden für soziale Dienste: vgl „F.A.Q.“ der Kommissionsdienststellen SEC 2007(1516)

Was ist gemeinwirtschaftliche Leistung ? (1) Beauftragung mit gemeinwirtschaftlicher Leistung Was ist gemeinwirtschaftliche Leistung ? breites Ermessen der Mitgliedstaaten Festmacherdienst in Hafengewässern Versorgungssicherheit in der E-Wirtschaft Öffentlich-rechtlicher Rundfunk Wasserversorgung Kommission: Kontrolle offenkundiger Fehlbeurteilung Beauftragung Durch öffentlichen Rechtsakt (Gesetz, Verordnung, Vertrag)

Berechnungsparameter des Ausgleichs müssen aufgestellt werden: (2) Transparenzgebot Berechnungsparameter des Ausgleichs müssen aufgestellt werden: ex ante (!) objektiv transparent Für gemischtwirtschaftliche Unternehmen: getrennte Rechnungslegung Transparenz-RL 80/727/EWG idgF

(3) Überdeckungsverbot Ausgleich darf nicht über die entstehenden Kosten hinausgehen FDC (Fully distributed costs) vgl dazu EuGH 03.06.03 C-81/01 P, Chronopost alle variablen Kosten + angemessener Beitrag an den Fixkosten + Gewinn + angemessene Rendite

(4) Vergleichsmaßstab Zwei Alternativen Kom EuGH tatsächlich entstehende Kosten des beauftragten Unternehmens oder Kosten eines im Wettbewerb stehenden (privaten) Mitbewerber ermittelt durch Vergabeverfahren hypothetisch Kom EuGH

Gemeinschafts-rahmen Entscheidung Gemeinschafts-rahmen keine Notifzierung Kein Durchführungsverbot „Selbstveranlagung“ Anmeldeverpflichtung Prüfung und Genehmigung durch die Kommission

Entscheidung Anwendungsbereich ohne Umsatzgrenze: Krankenhäuser mit öffentlichem Versorgungsauftrag Alle anderen Unternehmern unterhalb gewisser Aufgriffsschwellen Gesamtumsatz < 100 Mio € Höhe der Ausgleichsleistung < 30 Mio € Sonderregelung Sozialwohnungswesen und Verkehr

Soz. Dienste und Vergaberecht

Soziale Einrichtungen als öAuftragG § 3 BVergG 2006 : Persönlicher Anwendungsbereich (Abs 1 Z 2) Einrichtungen, die zumindest teilrechtsfähig sind Leitungs- und Aufsichtsorgane mehrheitlich aus Mitgliedern bestehen, die von Gebietskörperschaften oder ihren Einrichtungen ernannt werden, der Aufsicht dieser unterliegen oder überwiegend von diesen finanziert werden zu dem Zweck gegründet sind im Allgemeininteresse liegende Tätigkeiten nicht gewerblicher Art zu erfüllen

Soziale Einrichtungen als öAuftragG Tätigkeit im Allgemeininteresse Gemeinwohlorientierte Zielsetzung „nicht gewerblicher Art“ Keine grundsätzliche Gewinnerzielungsabsicht Kein Wettbewerb auf dem Markt Kein unternehmerisches Risiko, Finanzierung aus öffentlichen Mitteln Beispiele Sozialversicherungsträger, WKÖ, Schloss Schönbrunn BetriebsGmbH, Internationales Studentenhaus Innsbruck Gemeinnützige GmbH, etc

Soz. Dienste als Auftragnehmer Nicht-prioritäre Dienstleistungen iSv Anh IV „Gesundheits, Veterinär-, und Sozialwesen“ „Erholung, Kultur und Sport grs. alle Verfahrensarten einschl. Direktvergabe (bis 40.000 EUR) angemessener Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen Dienstleistungskonzession (§ 8 BVergG) Kein Vergabeverfahren (§ 11 BVergG) Transparenzgebot, Nichtdiskriminierung kein vergabespezifischer Rechtschutz Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge und Dienstleistungskonzessionsverträge § 12. (1) Für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen durch Auftraggeber gelten ausschließlich der 1., der 4. und der 5. Teil dieses Bundesgesetzes sowie die Bestimmungen der §§ 3 Abs. 1, 6, 9, 10, 14, 15 Abs. 1 und 3, 16, 19, 22, 23, 46 und 99. Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge sind in einem in § 27 genannten Verfahren zu vergeben. Soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Auftrages erforderlich erscheint, ist eine Verfahrensart zu wählen, durch die ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist. Im Oberschwellenbereich sind vergebene nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge gemäß § 56 bekannt zu geben. (2) Für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen gelten ausschließlich die Bestimmungen des 1. Teiles sowie § 51. Dienstleistungskonzessionsverträge sind von öffentlichen Auftraggebern unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes und, soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Vertrages erforderlich erscheint, in einem Verfahren, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, zu vergeben. § 3 Abs. 5 dieses Bundesgesetzes ist bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen sinngemäß anzuwenden.

Soz. Dienste als Auftragnehmer Ausgenommen ist … … In-house-Vergabe (§ 10 Z 7 BVergG 2006) ähnliche Kontrolle wie über eigene Dienststellen („Beherrschung“) Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft(en) Stadt Halle: Kontrolle wie über eigene Dienststelle: Ist bei einer Hereinnahme eines privaten Partner, auch im Wege der Minderheitenbeteiligung nicht mehr gegeben,.

Soz. Dienste als Auftragnehmer Berücksichtigung sozialer Belange? § 21 BVergG: vorbehaltene Aufträge für geschütze Werkstätte Mitteilung der Kommission .. . betreffend die Berücksichtigung sozialer Belange bei öffentlichen Aufträgen (KOM (2001) 566) 50. Gleichwohl ist der öffentliche Auftraggeber nach dieser Vorschrift nicht in jedem Fall daran gehindert, eine mit dem Kampf gegen die Arbeitslosigkeit zusammenhängende Bedingung als Kriterium zu verwenden, wenn diese Bedingung die wesentlichen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, vor allem das Diskriminierungsverbot, beachtet, das aus den Bestimmungen des Vertrages zum Niederlassungsrecht und zum Recht des freien Dienstleistungsverkehrs folgt (vgl. Urteil Beentjes, Randnr. 29). 51. Auch wenn ein derartiges Kriterium nicht als solches mit der Richtlinie 93/37 unvereinbar ist, muss es doch nach Maßgabe aller Verfahrensvorschriften dieser Richtlinie, insbesondere der Publizitätsvorschriften, angewendet werden (vgl. zur Richtlinie 71/305 Urteil Beentjes, Randnr. 31). Ein mit dem Kampf gegen die Arbeitslosigkeit zusammenhängendes Zuschlagskriterium muss daher in der Bekanntmachung des Auftrags ausdrücklich angegeben werden, damit die Unternehmer in der Lage sind, vom Bestehen einer solchen Bedingung Kenntnis zu nehmen (vgl. in diesem Sinne Urteil Beentjes, Randnr. 36). 52. Soweit die Kommission vorbringt, das Urteil Beentjes betreffe eine Ausführungsbedingung des Vertrages und kein Zuschlagskriterium für einen Auftrag, so hatte, wie sich aus Randnummer 14 des Urteils Beentjes eindeutig ergibt, die Bedingung der Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen, um die es in dieser Rechtssache ging, als Grund für den Ausschluss eines Bieters gedient und konnte daher nur ein Zuschlagskriterium sein.

Soz. Dienste als Auftragnehmer Subventionierung eines Bieters EuGH Arge Gewässerschutz Preisunterbietung aufgrund Subventionsempfang verstößt nicht gegen Gleichbehandlungsgrundsatz AG muss oder darf aber uU im Einzelfall wegen unzulässiger Beihilfen Bieter ausschließen (Beeinträchtigung der finanziellen Leistungsfähigkeit wegen Rückzahlungsverpflichtung) Art 55 Abs 3 RL 2004/18/EG (§ 125 Abs 6 BVergG) Ablehnung Angebot möglich, wenn Bieter nicht nachweisen kann, dass die betreffende Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde Erforderlich aber wohl: Verfälschung des Angebotswettbewerbs durch Beihilfe Stellt finanzielle Leistungsfähigkeit in Frage, Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote

Blick in die Zukunft Ein allgemeiner Rechtsakt für soziale Dienste ?

Vv Lissabon Art 14 (ex Art 16) Neue Kompetenzgrundlage zur Rechtsetzung Festlegung der Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren von DAWI ordentliches Gesetzgebungsverfahren

Mögliche Inhalte eines Rechtsakts Abgrenzung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Leistungen Festlegung von de-minimis Schwellen Binnenmarktrelevante Regelungen Wettbewerbs- und beihilfenrelevante Regelungen Vergaberechtliche Fragen Festlegung von Universaldienstverpflichtungen