Rechtsformmissbrauch oder empfehlenswerte Gestaltung? Die Stiftung als Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft auf Aktien- Rechtsformmissbrauch oder empfehlenswerte Gestaltung? Dr. Florian Asche, Rechtsanwalt ASCHE STEIN & GLOCKEMANN Rechtsanwälte Steuerberater Hamburg, 4. März 2011

Aus Schwarz Weiß machen 4. März 2011 Asche Stein & Glockemann

Abgrenzung im Dritten Sektor Privatnutz Wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb Nicht steuerbegünstigt Gemeinnutz Vermögensverwaltung Steuerbegünstigte Zwecke Steuerbegünstigt Gemeinnutz Im wirtschaftlichen Geschäftbetrieb ?????

Asche Stein & Glockemann Die Fresenius Gruppe 1462 Gründung der Hirsch Apotheke in Frankfurt 1912 Gründung des Pharmazieunternehmens Dr. E. Fresenius, bis zu dessen Tode 30 Mitarbeiter 1951 Übernahme durch Else und Hans Kröner Aufbau von verschiedenen Pharmasparten 1981 Umwandlung in eine AG 1986 Börsengang 2007 Umwandlung in eine SE 2010 Umwandlung in eine KGaA 4. März 2011 Asche Stein & Glockemann

Asche Stein & Glockemann Die Fresenius Gruppe 2010 Über 130.000 Mitarbeiter Knapp 16 Milliarden EUR Umsatz in der Fresenius SE Über 12 Milliarden EUR Umsatz in der Fresenius Medical Care KGaA 2,4 Milliarden EUR Ergebnis der Fresenius SE 1,9 Milliarden EUR Ergebnis Fresenius Medical Care KGaA 4. März 2011 Asche Stein & Glockemann

Die Else-Kröner-Fresenius-Stiftung Errichtet 1983 Alleinerbin nach Else Kröner 1988 Verwaltung durch Vorstand und Stiftungsrat Weitgehende Personalidentität mit Testamentsvollstreckern und Aufsichtsräten Mehrheitsaktionärin der Fresenius SE (58%) Kapitalstock: ca. 2,5 Milliarden EUR, zu 90% in der Verwaltung der Testamentsvollstrecker 4. März 2011 Asche Stein & Glockemann

Die Else-Kröner-Fresenius-Stiftung 1983-2010 Förderung von 840 Projekten Aktueller jährlicher Mitteleinsatz 7-14 Millionen EUR Das entspricht einer Verzinsung auf das Stiftungskapital von 0,2 – 0,7 % Gesamtfördervolumen der vergangenen 27 Jahre: ca. 85 Millionen EUR 4. März 2011 Asche Stein & Glockemann

Vergleichsstiftungen ZEIT-Stiftung Stiftungskapital: 724 Millionen EUR Jährliche Mittel: 27,52 Millionen Mittelverwendungsquote: 3,8 % Volkswagen-Stiftung Stiftungskapital: 2,3 Milliarden EUR Jährliche Mittel: 121 Millionen EUR Mittelverwendungsquote: 5,26 % Bertelsmann Stiftung Stiftungskapital: 618 Millionen EUR - Buchwert Jährliche mittel: 77,5 Millionen EUR Mittelverwendungsquote: 12,54 % 4. März 2011 Asche Stein & Glockemann

Mittelverwendung abseits der gemeinnützigen Zwecke Kapitalerhöhung 2005 – Beteiligung von Stiftung und Nachlass in Höhe von 262.754.946 EUR Kapitalerhöhung 2008 – Beteiligung der Stiftung im Umfang von ca. 15.000.000 EUR Jährliche Verwaltungskosten ca. 1.000.000 EUR Jährliche Kosten der Testamentsvollstreckung ca. 1,5 – 2 Mio. EUR Gesamtverwaltungskosten 1988-2010 ca. 80.000.000 EUR 4. März 2011 Asche Stein & Glockemann

Else-Kröner-Fresenius-Stiftung Fresenius Medical Care KGaA Else-Kröner-Fresenius-Stiftung und die Fresenius Gruppe Else-Kröner-Fresenius-Stiftung Streubesitz Vorzugsaktionäre 58% 42% Fresenius SE Fresenius Medical Care KGaA 04. März 2011 Asche Stein & Glockemann 10

Asche Stein & Glockemann Die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA): Mischform zwischen Personen- und Kapitalgesellschaft Juristische Person Beschränkte Haftung der Kommanditaktionäre Unbeschränkte Haftung des Komplementärs Gleichzeitige Beteiligung als Aktionär und Komplementär möglich Möglichkeit, Binnenstruktur flexibel zu gestalten Untergeordneter Einfluss des KGaA Aufsichtsrates zu Gunsten hoher Kompetenzen der Komplementärgesellschaft Idee: Anlegerattraktivität bei Machterhalt 4. März 2011 Asche Stein & Glockemann 11

Asche Stein & Glockemann Erfahrungen mit der KGaA im Dritten Sektor Ausgliederungen bei Bundesligavereinen der Lizenzspielerabteilung der Vermarktung des Merchandisings des Eintrittskartenverkaufs Gründe für Ausgliederung Professionalisierung Finanzierungsmöglichkeiten Verhinderung Verlusts der Gemeinnützigkeit durch Gepräge des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs 4. März 2011 Asche Stein & Glockemann 12

Else-Kröner-Fresenius-Stiftung Fresenius Medical Care KGaA Fresenius als KGaA Else-Kröner-Fresenius-Stiftung Streubesitz Vorzugsaktionäre 100% 29% 71% Komplementär SE Kommanditaktionäre 0% 100% Fresenius & Co. KGaA Fresenius Medical Care KGaA 4. März 2011 Asche Stein & Glockemann 13

Einflussnahme der Else-Kröner-Fresenius-Stiftung Weitestgehende Einflussnahme der Komplementärin auf die Unternehmenspolitik durch ausgedünnte Rechts der KGaA-HV Alleingesellschafterin der Komplementärin Reduzierung des Anteils bis auf 10% des Stammkapitals möglich Besetzung des Aufsichtsrates der Komplementärin Auswahl des Vorstands der Komplementärin

Asche Stein & Glockemann Kritik Unzulässige Unternehmensselbstzweckstiftung? Grundlage: Gemeinwohlkonforme Allzweckstiftung Unzulässig: Offene Unternehmensselbstzweckstiftung (ohne Praxisrelevanz) 3. Abgrenzungsproblem: Verdeckte Unternehmensselbstzweckstiftung Verbindung von Unternehmensführung mit Fremdzwecken Personelle Verflechtungen Diversifizierung des Stiftungsvermögens Mittelverwendung im Verhältnis zum Kapital Problem: Keine gesetzliche Mindestausschüttung 04. März 2011 Asche Stein & Glockemann 15

Personalverflechtung Stiftungsrat dominiert Stiftungspolitik Stiftung dominiert Aufsichtsrat und HV der Komplementär-SE Aufsichtsrat der Komplementär SE dominiert Vorstand? Rechtlich/Faktisch

Asche Stein & Glockemann Kritik Gefährdung der Gemeinnützigkeit? Bisherige Kapitalerhöhungen Kreditfinanzierte Kapitalerhöhung Unzulässige Kapitalrücklage i.S.v. § 58 Nr. 7 Buchstb. b AO wg. Wirtschaftlich nicht notwendiger Kapitalerhöhung? 2. Verstoß gegen die Selbstlosigkeit i.S.v. von § 56 AO Personelle Verflechtung Restriktive Dividendenpolitik zu Gunsten der Unternehmensfinanzierung 04. März 2011 Asche Stein & Glockemann 17

Asche Stein & Glockemann Kritik Gefährdung der Gemeinnützigkeit? c. Verstoß gegen EU-Beihilferecht? d. Wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb? 4. März 2011 Asche Stein & Glockemann 18

Asche Stein & Glockemann Ergebnis Faktische Selbstzweckstiftung nach derzeitiger Rechtslage möglich Nachhaltiger personeller und materieller Einfluss der Stiftung auf das Unternehmen ist sichergestellt. Es besteht keine Kapitaldiversifikation. Es besteht ein anhaltendes Missverhältnis zwischen Kapital und gemeinnützig verwendeten Mitteln. Aber: Keine eindeutigen Regeln zum Selbstzweck Keine Pflicht der Diversifizierung des Stiftungsvermögens Keine gesetzliche Mindestausschüttungsquote 04. März 2011 Asche Stein & Glockemann 19

Ergebnis Die KGaA ist per se kein untaugliches Instrument zur Ordnung und Verwaltung von stiftungsgehaltenen Unternehmensbeteiligung Bei gleichzeitiger Privilegierung der Unternehmensfinanzierung zu Lasten der Mittelverwendung für gemeinnützige Zwecke drängt sich die Annahme einer Unternehmensselbstzweckstiftung auf. Die Abgrenzung anhand von rein formalen Kriterien der Personalunion ist nicht praxistauglich. Es bedarf deshalb einer gesetzlichen Minimalquote von Stiftungsmitteln, die gemeinnützig zu verwenden sind.

Asche Stein & Glockemann Ansonsten: 4. März 2011 Asche Stein & Glockemann