Auswirkungen sozialer Netzwerke am Arbeitsplatz Bremen – 29. November 2013

Einstellung / Recruiting Soziale Netzwerke als Arbeitsmittel Nicht-dienstliche Bezüge Kündigung Datenschutz

Soziale Netzwerke im Unternehmen Einstellung – Recruiting Soziale Netzwerke als Arbeitsmittel Private Nutzung Sozialer Netzwerke Kündigung Mitbestimmungsfragen

Fall 1: Arbeitgeber A informiert sich über Bewerber B im Rahmen des Bewerbungsverfahrens über Facebook, Xing und Twitter. B hat dem nicht ausdrücklich zugestimmt. Nach der Einstellung sieht er weiter auf diesen Wegen regelmäßig nach, ob „alles in Ordnung ist“. Zulässig?

Fall 2: Arbeitnehmer A posted auf Facebook: „Dieser Job ist unerträglich. Mein Vorgesetzter ist ein Riesena… Ich hau dem noch in die Fresse, wenn der so weiter macht. Geht‘s jemandem besser als mir?“ Der Arbeitgeber ist im Profil genannt. Das Profil ist öffentlich einsehbar. A erhält eine fristlose Kündigung. Wirksam?

Fall 3: Das Facebook-Profil vom Mitarbeiter M zählt 479 Freunde. M posted einen Beitrag, aus dem sich ein Entgeltfortzahlungsbetrug eindeutig ergibt. Arbeitgeber A kündigt fristlos. M klagt gegen die Kündigung. Vor Gericht bestreitet M den ihm zur Last gelegten Vorwurf. A zieht als Zeugen einen „Freund“ heran und legt einen Bildschirmausdruck vor. M beanstandet die Beweismittel als unverwertbar. Darf verwertet werden?

I. Soziale Netzwerke im Unternehmen auch Änderungsvertrag, befristet Änderungen

Außendarstellung  Arbeitsmittel Private Nutzung: - Nutzungsbeschränkungen - Informationsgewinnung Überlappungsbereiche: privater Anlass, aber in Dienstliches hineinragend

II. Einstellung - Recruiting Renteneintrittsklauseln, monatsweise Aufstockung

Bewerberinformationen über Soziale Netzwerke: keine Verbotsnorm (Beschäftigendatenschutzgesetz kam bislang nicht) ähnlich Fragerecht des Arbeitgebers maßgeblich § 32 BDSG keine Trennung zwischen berufsbezogenen und privaten Netzwerken (str.) Einschleichen unzulässig !!

Regelung des Beschäftigtendatenschutzes: gesetzliche Regelung war stecken geblieben Warten auf EU-Datenschutzgrundverordnung „über das EU-Niveau hinaus gehende Standards“ VAGE

Folgen unzulässigen Sammelns von Bewerberinformationen über Soziale Netzwerke: Unterlassungsanspruch ? Entschädigung nach AGG ? Schadensersatz, Schmerzensgeld? datenschutzrechtliche Ahndung

Schadensersatz für durchgehende Videoüberwachung – LAG Hessen Urt. v. 25.10.2010 – 7 Sa 1586/09 Montage 02.06.2008 („spätestens“)  Klage 13.10.2008 unstreitig zur Überwachung des Eingangsbereichs Klägerin aber ebenfalls dauerhaft im Bild Ausmaß der Überwachung streitig Schmerzensgeld: 7.000 EUR Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Headhunting über berufsbezogene Netzwerke: eröffnet „Abwerbekanal“ Abwerben grundsätzlich erlaubt nur Kontaktaufnahme und Erstbeschreibung der neuen Stelle wettbewerbsrechtlich zulässig (auch bei der Arbeit) unzulässig, wenn Verleiten zum Vertragsbruch und Druckausübung durch Kontakt über Erstgespräch hinaus

grundsätzlich nicht möglich Arbeitgeberangabe nicht untersagbar Aufforderung zu Präsenzunterlassung in Sozialen Netzwerken durch den Arbeitgeber? grundsätzlich nicht möglich Arbeitgeberangabe nicht untersagbar Untersagung der Darstellung von Interna möglich (Projekte, Verfahren pp., u.U. problematisch bei Befugnissen, Kompetenzen und Stellungen u.s.w.) Beispiel: „mehrjährig Projektleiter in …-Verfahren“

Mitarbeiterinformationen über Soziale Netzwerke (Background-Screening): problematisch Eigengewinnung ist nicht gleich Drittbeschaffung beachte: Wirkung auf Mitarbeiter Messlatte: § 32 BDSG

§ 32 BDSG – Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für Zweckes des Beschäftigungsverhältnisses Neuregelung bereits zum 01.09.2009 betrifft „Beschäftigte“ zentrales Merkmal: Erforderlichkeit (vorher § 28 BDSG: „dienen“) besondere Regelung bei Straftaten

(1) Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist.

(1) … Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

§ 32 BDSG betrifft Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten anlässlich Entscheidung über Begründung, für die Durchführung oder die Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen

auch manuelle und sonstige DV BDSG allgemein nur automatisierte DV § 32 BDSG auch manuelle und sonstige DV (2) Absatz 1 ist auch anzuwenden, wenn personenbezogene Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, ohne dass sie automatisiert verarbeitet oder in oder aus einer nicht automatisierten Datei verarbeitet, genutzt oder für die Verarbeitung oder Nutzung in einer solchen Datei erhoben werden.

Merkmal der Erforderlichkeit: Müssen für diesen Zweck überhaupt Daten erhoben werden? Müssen gerade diese Daten erhoben werden? Mindestergebnis oder bestes Ergebnis? objektiver oder individueller Maßstab? Beispiel: Monatsbestenlisten im Vertrieb

Betriebliches Eingliederungsmanagement Erforderlichkeit immer gegeben bei gesetzlichen Vorgaben oder Folgen gesetzlicher Vorgaben, z.B.: Betriebliches Eingliederungsmanagement Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Unfallverhütungsvorschriften Arbeits- und Gesundheitsschutz Pflegedokumentationen keine Anhaltspunkte bei sozialen Netzwerken

Fazit: Erforderlichkeitsfeststellung am vom Arbeitgeber verfolgten Zweck breiter Einschätzungsspielraum Ausscheiden nur von schlicht überflüssigen Erhebungen faktische Änderung gegenüber § 28 BDSG

Rechte der Betroffenen nach dem BDSG: Benachrichtigung (§ 33 BDSG) Auskunft (§ 34 BDSG) Berichtigung (§ 35 BDSG) Sperrung (§ 35 BDSG) Löschung (§ 35 BDSG) Anrufung der Aufsichtsbehörden (§ 38 BDSG) Woher haben Sie das über mich? Entfernung aus der P-Akte

Praxisbeispiele: (Ex-)Bewerber verlangt sofortige Löschung von über ihn in Sozialen Netzwerken gewonnenen Informationen Mitarbeiter verlangt Löschung von im Facebook-Auftritt des Arbeitgebers enthaltenen Bildern, auf denen er zu sehen ist

Löschung von Fotos aus dem Internetauftritt des Arbeitgebers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses – LAG Hessen Urt. v. 24.01.2012 – 19 SaGa 1480/11 Verstoß gegen §§ 241, 1004, 823 BGB, 22, 23 KUG Beeinträchtigung durch Fehlleitung von Suchmaschine bei Namenssuche (kein Löschungsanspruch bei Darstellung als „Zufallsmitglied“ einer Mitarbeitergruppe)

Fall 1: Arbeitgeber A informiert sich über Bewerber B im Rahmen des Bewerbungsverfahrens über Facebook, Xing und Twitter. B hat dem nicht ausdrücklich zugestimmt. Nach der Einstellung sieht er weiter auf diesen Wegen regelmäßig nach, ob „alles in Ordnung ist“. Zulässig?

III. Soziale Netzwerke als Arbeitsmittel

Soziale Netzwerke sind „normale“ Arbeitsmittel: „Eigentum“ des Arbeitgebers Leistungs- und Nutzungsbestimmungen werden durch den Arbeitgeber definiert Nutzungsverhalten wird durch Direktionsrecht bestimmt

Weisungsrecht § 106 GewO: Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb.

Das Weisungsrecht umfasst sämtliche dienstlichen Äußerungsinhalte Pflicht zur Entfernung dienstlicher Beiträge Anordnungsberechtigung zur Änderung Berechtigung zum Erstellen konkreter Beiträge und Inhalte

Ist die Verpflichtung zur Nutzung vom Arbeitsvertrag umfasst? abhängig von der vereinbarten Tätigkeit Nutzung sozialer Netzwerke gibt Tätigkeit i.d.R. kein wesentliches Gepräge kaufmännischer Bereich i.d.R. unproblematisch sogar meist notwendiger Inhalt im Bereich Marketing/Vertrieb/IT

Urheberrechtsproblematiken: Mitarbeiter erstellt Inhalte für den Arbeitgeber im Rahmen seines Arbeitsvertrages Urheberrecht hat der Arbeitgeber, nicht der Mitarbeiter keine besondere Vergütungspflicht für „Schöpfungen“

Wem gehören im Job erflogene Bonusmeilen? – BAG Urt. v. 11.04.2006 – 9 AZR 500/05 Früchte der Arbeit stehen umfassend dem Arbeitgeber zu Anspruchsgrundlage § 667 BGB

Häufige Probleme im Umgang mit Sozialen Netzwerken: Verletzung von Urheberrechten (insb. Bilder) unabgestimmte Löschvorgänge durch Mitarbeiter wettbewerbsrechtliche Problematiken

Löschen von lokalen, nicht servergespeicherten Daten straflos – OLG Nürnberg Beschl. v. 23.01.2013 – 1 Ws 445/12 kein Verstoß gegen § 303 a StGB Datenverfügungsbefugnis i.d.R. beim Eingebenden Schutz nur aus schuldrechtlichen Verpflichtungen Konsequenz: Arbeitgeber muss Sicherungen durchführen

TOP 5 der Datenabflüsse aus Unternehmen: Löschung durch Mitarbeiter Verwendung von Cloud-Diensten (Dropbox pp.) Einbringung eigener Hardware durch Mitarbeiter (BYOD = Bring Your Own Device; Mobiltelefon/USB-Stick) Übersetzung durch Cloud-Dienste (Google Translate, OCR) Versand von E-Mail-Anhängen und Nutzung privater Webmail-Dienste

Probleme anlässlich der Beendigung von Arbeitsverträgen: Wem gehören Account-Daten? Herausgabepflicht für Passwörter? Anspruch auf Löschen von Mitarbeiterbildern und Textbeiträgen? Anfertigung von Dokumentationen? Verpflichtung zu Nacharbeiten (auch über das Beendigungsdatum hinaus?)

IV. Private Nutzung Sozialer Netzwerke Meldepflichten AU

Private Nutzung Sozialer Netzwerke ist grds. Privatverhalten kein Zugriff auf privates Verhalten durch Direktionsrecht keine Regelung durch arbeitsvertragliche Vereinbarungen möglich (AGB) privater Bereich wird verlassen, sobald dienstliche Bezüge entstehen

Ansehensbeeinträchtigungen des Arbeitsgebers durch privates Mitarbeiterverhalten i.d.R. irrelevant Fälle: Nylon+Heels; Lions-Club-Schild

Private Nutzung Sozialer Netzwerke am Arbeitsplatz: verletzt die Arbeitspflicht (Ausnahme: Pausen) problematisch, wenn private Internetnutzung (ggf. teilweise) erlaubt oder wenigstens geduldet kein Unterschied, ob mit privatem Smartphone oder über Arbeitgeber-EDV singulärer Verstoß eher geringfügige Vertragspflichtverletzung

V. Kündigung

Verhaltensbedingte Kündigung Pflichtenverstoß an sich geeignet, Kündigung zu begründen grundsätzlich Abmahnungserfordernis Interessenabwägung fristlos oder fristgemäß denkbar (graduelle Entscheidung)

Abmahnungserfordernis es sei denn, Pflichtenverstoß ist so erheblich, dass auch Abmahnung Verhaltensänderung absehbar nicht bewirken würde und Fortsetzung unzumutbar ist hat Gewicht insbesondere bei jüngerem Publikum sichererer Weg gegenüber sofortiger Kündigung „vorweggenommene Abmahnung“ durch Social-Media-Guidelines?

Kündigungsperspektive bei Beleidigungen von Arbeitgeber, Vorgesetzten, Kollegen und Kunden Drohungen Geheimnisverrat / Verstoß gegen Vertraulichkeit Verletzung der Arbeitspflicht durch Aktivität in Sozialen Netzwerken Dokumentation von Arbeitspflichtverletzungen, insb. EfZ-Betrug

Typische Tathandlungen bei Beleidigungen in Sozialen Netzwerken: direktes Äußern durch posten eines entsprechenden Beitrags (Statusmitteilung, Tweet pp.) Re-Tweet (Twitter) „Gefällt-mir-Button“ auf Beitrag eines Dritten angeklickt

Like-Button für kritischen Arbeitgeberbeitrag gesetzt – ArbG Dessau-Roßlau Urt. v. 21.03.2012 – 1 Ca 148/11 Setzen des Like-Buttons als Zustimmung zu beleidigenden Äußerungen Kündigung nur nach vorhergehender Abmahnung

Beleidigungen Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit Art. 5 GG aber: Beleidigung ist Straftat „Betriebsüblichkeit“? Abgrenzung zur Kritik aber: Grenze zur Schmähkritik

Freie Meinungsäußerung und „Whistleblowing“ – EGMR Urt. v. 21.07.2011 – 28274/08 (Heinisch)

Kritische Arbeitnehmeräußerungen in einem Internetbeitrag – LAG Baden-Württ. Urt. v. 10.02.2010 – 2 Sa 59/09 „menschenverachtende Jagd auf Kranke“ „verschärfte Ausbeutung und Angriff auf gewerkschaftliche Rechte“ keine Arbeitspflichtverletzung, wenn von Meinungsäußerungsfreiheit gedeckt Auflösungsantrag unbegründet

Drohungen Ernsthaftigkeit (oder nur Gefasel?) Androhung eines empfindlichen Übels Widerrechtlichkeit

Feststellung pflichtwidrigen Verhaltens über Beiträge in Sozialen Netzwerken: Hauptfallgruppe: AU/Efz-Betrug meist (nur) Verdachtskündigung dann Anhörungserfordernis Dokumentation?

Fall 2: Arbeitnehmer A posted auf Facebook: „Dieser Job ist unerträglich. Mein Vorgesetzter ist ein Riesena… Ich hau dem noch in die Fresse, wenn der so weiter macht. Geht‘s jemandem besser als mir?“ Der Arbeitgeber ist im Profil genannt. Das Profil ist öffentlich einsehbar. A erhält eine fristlose Kündigung. Wirksam?

Fall 3: Das Facebook-Profil vom Mitarbeiter M zählt 479 Freunde. M posted einen Beitrag, aus dem sich ein Entgeltfortzahlungsbetrug eindeutig ergibt. Arbeitgeber A kündigt fristlos. M klagt gegen die Kündigung. Vor Gericht bestreitet M den ihm zur Last gelegten Vorwurf. A zieht als Zeugen einen „Freund“ heran und legt einen Bildschirmausdruck vor. M beanstandet die Beweismittel als unverwertbar. Darf verwertet werden?

Querschnittsproblematiken Wann ist eine Äußerung öffentlich? Beweisverwertungsfragen Schutzbehauptungen/Ausreden Frist § 626 Abs. 2 BGB

Wann ist eine Äußerung öffentlich? bei Twitter immer Problem: „Begrenztheit“ des Freundeskreises in anderen Sozialen Netzwerken Auffindungswahrscheinlichkeit relevant?

Kritische Arbeitnehmeräußerungen in einem Facebook-Beitrag – öffentlich? VGH München Beschl. v. 29.02.2012 – 12 C 12.264 „zum kotzen diese Penner“, neuer Anbieter „besonderer Fall“ i.S.v. § 9 Abs. 3 S. 1 MuSchG Abgrenzung zwischen privat und öffentlich erforderlich

Diffamierende Arbeitgeberangabe auf Facebook LAG Hamm Urt. v. 10.10.2012 – 3 Sa 644/12 Arbeitgeberangabe auf Facebook: „Menschen-Schinder & Ausbeuter, Leibeigener, dämliche Scheiße für Mindestlohn -20% erledigen“ Äußerung Vielzahl von Personen zugänglich Beschränkung auf Freundeskreis kann maßgeblich sein

Beweisverwertungsfragen: Persönlichkeitsrechte Datenschutzverstöße Abwägungsvorgang keine „Früchte des verbotenen Baumes“-Doktrin

Beweisverwertungsfragen: kein Beweisverwertungsverbot aufgrund Verstoßes gegen datenschutzrechtlich Vorgaben Maß des Verstoßes gegen Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers entscheidend BAG eher kulant

Verwertung der unzulässigen Videoüberwachung – BAG Urt. v. 21.06.2012 – 2 AZR 59/09 verdeckte Videoüberwachung öffentlicher Plätze Verstoß gegen § 6 b BDSG führt nicht per se zur Unverwertbarkeit einer Videoüberwachung Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege ./. Persönlichkeitsrechte bei Verdacht einer Straftat oder schweren Vertragspflichtverletzung

Schutzbehauptungen/Ausreden: Affekthandlung (ohne nachfolgende Löschung?) Bedienungsfehler (öffentlich) keine Namensnennung der Beteiligten missbräuchliche Nutzung durch Dritte

Frist § 626 Abs. 2 BGB: 2 Wochen ab Kenntnis Dauertatbestand?

VI. Mitbestimmungsfragen

(verbindliche) Social Media Guidelines betreffend dienstliche Bezüge  § 87 Abs. 1 Ziff. 1 BetrVG Totalverbot (wohl) mitbestimmungsfrei bei technischer Überwachung der Nutzung  § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG kein Einfluss des BR auf einzelvertragliche Regelungen (sofern nicht kollektiver Zusammenhang)