Rechtsanwalt Guido Bormann Auftragsvergaben im Bereich der Informationstechnologie (IT) Bundesverband Deutscher Stiftungen Arbeitskreis Stiftungen der öffentlichen Hand 7. Oktober 2010, Bonn Rechtsanwalt Guido Bormann BIRD & BIRD LLP www.twobirds.com

Anwendung der UfAB Anwendung der Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UfAB)

Allgemeines zur UfAB Die „Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen“ (UfAB) wird seit 1982 von der Koordinierungs- und Beratungsstelle der Bundesregierung für Informationstechnik in der Bundesverwaltung (KBSt) – heute Beauftragte der Bundesregierung für Informationstechnik (CIO Bund) herausgegeben Ziel der UfAB ist es, die Ausschreibung von IT-Leistungen durch die Bundesverwaltung zu vereinheitlichen. Darüber hinaus kann die UfAB auch von Beschaffungsstellen der Länder und der Kommunen, aber auch von privaten Auftraggebern genutzt werden Die UfAB erlaubt eine objektive, transparente und nachvollziehbare Beurteilung von Software, Hardware und anderen IT-Leistungen Die derzeit aktuelle Fassung ist UfAB V in der Version 2.0 (Stand 15.06.2010)

Wertungsmatrix Weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Auftraggebers bei der Ausgestaltung des Vergabeverfahrens. Grenzen: Transparenzgebot, Nichtdiskriminierungsgebot und Dokumentationspflicht Übersicht durch Bewertungssystem: Matrix Punktesystem: Verteilung von Punkten auf die Wertungskriterien. Punkteskalen (Punkte von…bis...) möglich. Wertungsmatrix nach UfAB möglich: Einfache Richtwertmethode Erweiterte Richtwertmethode

Wertungsmatrix (Muster) Bespiel (1. Teil) mit Wertung nach UfAB: Preisauswertung Titel   Bieter 1 Bieter 2 Bieter 3 Entgelte über Vertragslaufzeit incl. Mwst. 120.480.903,83 € 117.761.654,06 € 118.078.912,47 € Auswertung Technik, Leistungspunkte LB Titel Gewichtung Bieter 1 Bieter 2 Bieter 3 I Primäre Leistungen 60% 7,78 7,32 7,85 II Leistungen 2 20% 7,99 8,00 8,04 III Leistungen 3 15% 7,95 7,36 IV Optionale Leistungen 5% 7,21 7,47 6,93 Gesamt: 100% 7,815347694444 7,471010511905 7,853762357143

Wertungsmatrix (Muster) Beispiel (2. Teil) mit Wertung nach UfAB: Gesamtauswertung UfAB Bieter 1 Bieter 2 Bieter 3 Leistungspunkte L   78.153.476,94 74.710.105,12 78.537.623,57 Gesamtpreis P über Vertragslaufzeit 120.480.903,83 € 117.761.654,06 € 118.078.912,47 € Kennzahl Z = L / P 0,648679371 0,634417933 0,665128277 Schwankungsbreite zum führenden Bieter 2,47% 4,62% 0,00% Im Schwankungsbereich Ja Platzierung 2 3 1

Wertungsmatrix (Muster) Vorlage nach UfAB:

Testgestellungen Rechtssichere Durchführung von Testgestellungen bei der Zuschlagsentscheidung

Testgestellung Ziel: Bessere Entscheidungsgrundlage für den Zuschlag z.B. zur Feststellung von technischen Eigenschaften, Design, Ergonomie, praktischer Handhabbarkeit Häufig mit nicht unerheblichem Aufwand/Kosten verbunden grds. keine Kostenerstattung aber ggf. Anrechung bei Zuschlagserteilung 2. VK Bund, Beschluss vom 10.7.2002, VK 2-34/02: „Die Frage, ob die Vergabestelle gegen das Wettbewerbsprinzip und gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt, wenn sie nur einen Bieter zur Testgestellung einlädt, oder ob sie verpflichtet ist, alle oder wenigstens zwei bzw. eine Spitzengruppe von Anbietern zur Testgestellung einzuladen, lässt sich nicht pauschal beantworten.“

Testgestellung Zu unterscheiden: Exakte Leistungsbeschreibung möglich: Auswahl anhand der schriftlichen Unterlagen, Testgestellung zur Überprüfung des gefundenen Ergebnisses = „verifizierende Testgestellung“ Spielen Aspekte eine große Rolle, die sich aus den schriftlichen Unterlagen nur schwer ablesen lassen: Testgestellung zur Vorbereitung der Auswahl = „wertende Testgestellung“ Verhandlungsverfahren: Testgestellung/ Präsentationen auch zur Einengung des Bieterkreises möglich

Testgestellung Pflicht zur Bekanntmachung der zu überprüfenden Kriterien (Mindestanforderungen/ Bewertungskriterien) vor Durchführung der Teststellung: „Dadurch, dass der Auftraggeber den Bietern nicht bekannt gemacht hat, welche Mindestkriterien in der verifizierenden Teststellung überprüft werden sollten, hat er gegen die vergaberechtlichen Gebote der Transparenz und Gleichbehandlung verstoßen.“ (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.12.2009, VII – Verg 32/09) Möglichkeit der nachträglichen Veränderung des Kriterienkatalogs: „Der Auftraggeber ist nicht daran gehindert, den Kriterienkatalog zu verändern, insbesondere zu erweitern, wenn sich bei der Durchführung das Bedürfnis nach einer Ausweitung der Teststellung ergibt. Er muss diese Veränderung der ursprünglichen Auswahl der Prüfkriterien jedoch rechtzeitig bekannt geben.“ (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.12.2009, VII – Verg 32/09)

Anwendung der EVB-IT Anwendbarkeit der ergänzenden Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen (EVB-IT)

Vertragsbedingungen Allgemeine, Zusätzliche, Ergänzende und Besondere/ Individuelle Vertragsbedingungen

Allgemeine Vertragsbedingungen Die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) sind grds. Bestandteil des Vertrages. Es handelt sich bei den VOL/B um ergänzende Bestimmungen zum BGB, um „Allgemeine Geschäftsbedingungen“

Zusätzlichen Vertragsbedingungen Zusätzliche Vertragsbedingungen (ZVB) werden i.d.R. von öffentlichen Auftraggebern verwendet, die ständig öffentliche Aufträge vergeben Oftmals in standardisierter Form Bedingungen eines Auftraggebers für seine allgemeinen Verhältnisse, z. B. über Zahlungsfristen, Verjährung, etc. Diese ZVB dürfen den Allgemeinen Vertrags-bedingungen (VOL/B) nicht widersprechen.

Ergänzenden Vertragsbedingungen Ergänzende Vertragsbedingungen können zu den Allgemeinen Vertragsbedingungen (VOL/B) und den etwaigen Zusätzlichen Vertragsbedingungen des AG (ZVB) hinzutreten Es handelt sich um Bedingungen für die Erfordernisse einer Gruppe gleich gelagerter Einzelfälle. Anwendung insbesondere im IT-Bereich: Ergänzende Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen (EVB-IT) Besondere Vertragsbedingungen (BVB) im EDV-Bereich (veraltet)

Ergänzenden Vertragsbedingungen: EVB-IT Bestehende EVB-IT sowie Vertragstypen (Muster): Kauf (Lang-/ Kurzfassung) von Hardware Überlassung von Standardsoftware Typ A: zeitlich unbefristete Überlassung Typ B: zeitlich befristete Überlassung Dienstleistung (z.B. Schulung, Support) Pflege S (Pflege von Standardsoftware) Instandhaltung (Wartung von Hardware) System (Erstellung eines IT-Systems) Systemlieferung (Schwerpunkt auf Hardware-Lieferung)

Ergänzenden Vertragsbedingungen: EVB-IT EVB-IT in der Praxis: Verwendung der entsprechenden EVB-IT Standardverträge möglich, aber individuelle Anpassungen im Einzelfall erforderlich Nur bei Standard-Beschaffungsgegenständen (Hardware, Standardsoftware) zu empfehlen Verwendung/ Kombination mehrerer Standardverträge grds. möglich Probleme: Standardverträge sehen keine Rahmenvereinbarungen vor Standardverträge (auch Kombinationen) passen weder bei Entwicklungsleistungen (insb. Individualsoftware) noch bei komplexen IT-/ TK-Beschaffungen Die Industrie lehnt den Systemvertrag sowie den Systemliefervertrag mehrheitlich ab

Besondere Vertragsbedingungen Besondere/ Individuelle Vertragsbedingungen Sie regeln die Erfordernisse des Einzelfalls (individualvertragliche Bestimmungen) Sie sollen von den Allgemeinen Vertragsbedingungen (VOL/B) nur abweichen, wenn dies in der VOL/B vorgesehen ist Die Abweichungen sollen nicht weitergehen, als es die Eigenart der Leistung und Ausführung erfordern Sie sind insbesondere erforderlich bei F+E-Aufträgen, Beschaffung von Individualsoftware, komplexen Beschaffungsgegenständen.

Das Verhältnis der Vertragsbedingungen untereinander § 1 Nr. 2 VOL/B legt die Geltung der Rangfolge der Vertragsbedingungen fest. Bei Widersprüchen gelten nacheinander: die Leistungsbeschreibung, Besondere/ Individuelle Vertragsbedingungen, Ergänzende Vertragsbedingungen (EVB-IT), Zusätzliche Vertragsbedingungen (ZVB) und erst dann die Allgemeinen Vertragsbedingungen (VOL/B)

Kontakt BIRD & BIRD LLP Carl-Theodor-Straße 6 40213 Düsseldorf www.twobirds.com Telefon: +49 (211) 2005 - 6154 Telefax: +49 (211) 2005 - 6011 Mail: guido.bormann@twobirds.com Guido Bormann Rechtsanwalt