Kündigung im Krankheitsfall Damp – 10. Juni 2015

Kündigung im Umfeld von Krankheit Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) Krankheitsbedingte Kündigung Tariflicher Sonderkündiungsschutz

I. Kündigung im Umfeld von Krankheit

Anzeige über AU und voraussichtliches Bestehen  unverzüglich (§ 5 Abs. 1 EfzG)  ohne schuldhaftes Zögern  bei Verstoß: Abmahnungsmöglichkeit Form: nicht vorgegeben (telefonisch, Email, Kollegen) Übermittlungsrisiko: Arbeitnehmer

Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung: wenn AU länger als 3 Kalendertage:  Vorlage am Folgetag des 3. Tages (§ 3 Abs. 1 EfzG) Frist durch abweichende Vereinbarung verkürzbar  ggf. bis Ende Erkrankungstag (Arzt erreichbar?)  Regelung denkbar durch AV, DV, TV

Prognoserisiko  Dienststelle falls AU-Bescheinigung abgelaufen und nicht genesen  neue AU möglich  Frist: keine gesetzliche h.M.: wieder 3 Kalendertage nach Ende der Vor-AU aber: unverzügliche Mitteilung der Fortdauer

rückwirkende AU-Bescheinigung grundsätzlich möglich grundsätzlich kein Anhalt für missbräuchliche Gestaltung/Gefälligkeit nur ausnahmsweise Indiz für Missbrauch selten ausreichende Grundlage für Abmahnung/Kündigung

Zugangsrisiko für AU  Arbeitnehmer wenn Hilfsperson/Übermittlungsmedium versagt  Pflichtenverstoß  Abmahnungsmöglichkeit

Falls im Wiederholungsfall Kündigung nach Abmahnung(en): Abwägungsentscheidung Überlegungspunkte: Intensität der durch Unzuverlässigkeit verursachten Ablaufstörungen u.U. Rückschluss auf generelle Unzuverlässigkeit Dauer des Arbeitsverhältnisses, Sozialdaten

Zweifel am Bestehen der AU:  Einschaltung des MDK über KK  keine Angabe von Gründen erforderlich  KK/MDK zur Gutachtenerstattung verpflichtet

Zweifel an AU insbesondere bei:  häufiger Kurzzeit-AU, insbesondere montags und freitags  AU durch bekannte „Krankschreibungsärzte“

Untersuchung durch MDK:  „unverzügliche“ Untersuchung  in der Praxis selten unter 2 Wochen Wartezeit  bei Nichterscheinen Indizwirkung der AU erschüttert  Ergebnismitteilung an KK  AG  Zweitgutachten möglich

Falls MDK-Ergebnis AU nicht stützt:  Rückforderung der Efz nach § 812 ff. BGB  u.U. Schadensersatz ggü. Arbeitnehmer  u.U. Schadensersatz ggü. Arzt  ggf. Abmahnung/Kündigung

Indizien für ein Gefälligkeitsattest: gesundheitliches Beeinträchtigungsbild passt nicht zur testierten Umsetzungsempfehlung Umsetzungsempfehlung schließt mehrere nicht miteinander in Zusammenhang stehende Teil- Tätigkeiten aus nicht mit dem Attest in Einklang zu bringendes Freizeitverhalten ( Facebook pp.)

Keine Indizien für ein Gefälligkeitsattest: Testat einer Beeinträchtigung, die bereits zuvor (möglicherweise bereits langjährig) mitgeteilt worden war allgemeine betriebliche Unbeliebtheit der negativ attestierten Tätigkeiten

II. Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)

Rechtsgrundlage § 84 Abs. 2 SGB IX in Kraft seit 01.05.2004 standardisiertes Verfahren zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit ohne AN-Zustimmung nicht möglich Rechtsprechung hierzu mittlerweile gefestigt

länger als 6 Wochen im Jahr arbeitsunfähig Verpflichtung zur Durchführung des BEM

AU länger als 6 Wochen falls AN nicht einverstanden im Einvernehmen mit AN BEM durchführen kein BEM

Abstimmung von Maßnahmen mit PR und SBV AN einverstanden Abstimmung von Maßnahmen mit PR und SBV

keine Festlegung auf Maßnahmen durch Gesetz „freie Hand“ für Akteure ergebnisoffener Suchprozess Effektivitätskontrolle Umsetzungsverpflichtung bei positivem Ergebnis kein Ausschluss vernünftiger Optionen Aufforderungsverpflichtung Initiativpflicht

Mögliche Maßnahmen: Beeinträchtigungsanalyse Perspektivgespräch / Einsatzwünsche medizinische Begleitung / Vertrauensarzt Arbeitsplatzumgestaltung technische Analysen arbeitstechnische Hilfsmittel Mitarbeiterschulung („Rückenschule“) u.v.a.m.

Auswirkung unzureichenden/unterlassenen BEMs: negative gesundheitliche Prognose erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen Interessenabwägung

Sonderproblematik: AN verweigert BEM keine Teilnahmepflicht keine Pflicht zur Offenbarung von Krankheiten aber: auch Berücksichtigung in der Interessenabwägung

Arbeitnehmer Dienststelle soziale Gesichtspunkte (Mit-)Verursachung Betriebsgröße finanzielle Belastbarkeit AG Wille zum BEM Verweigerung AN zur Teilnahme am BEM

III. Krankheitsbedingte Kündigung

Krankheitsbedingte Kündigung: Drei Hauptfälle Dauererkrankung Leistungsmin- derung häufige Kurzerkrankung

Grundprüfungsschema immer gleich: negative gesundheitliche Prognose erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen Interessenabwägung

Dauererkrankung: ursächlich i.d.R. eine einzige Erkrankung Entscheidung häufig durch ein ärztliches Gutachten Problem bei der Prüfung der Beeinträchtigung betrieblicher Interessen: Entfall der Entgeltfortzahlungspflicht nach 6 Wochen  geminderte Kostenbelastung

Häufige Kurzerkrankungen: häufigste Variante der krankheitsbedingten Kündigung viele Detailprobleme dadurch oft ungewisser Verfahrensausgang

Prüfungsschema erweitert: negative gesundheitliche Prognose (1) indizielle Prognose (2) Widerlegung möglich (3) ggf. Gegenbeweis erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen Interessenabwägung

Indizielle Prognose: offiziell keine typisierte Festlegung Praxis: mehr als 30 Tage Arbeitsunfähigkeit (durchgehend oder in der Summe) in den vergangenen 3 Jahren aber: Einzelfallbetrachtung

Widerlegung der Negativprognose: AN legt Erkrankungen dar (Krankenkassenauszug) AN erklärt (laienhaft), warum deshalb keine Erkrankung mehr zu erwarten („ausgeheilt“) sofern Laiensachverstand hierzu nicht ausreicht, Verweis auf behandelnde Ärzte

Gegenbeweis: Dienststelle durch: arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten

Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen: (meist) finanzieller oder tatsächlicher Art

Finanzielle Beeinträchtigungen: Entgeltfortzahlungskosten Kosten von Arbeitsersatz (Subunternehmer, Leiharbeitnehmer) Schäden (Konventionalstrafen) Maschinenstillstand Mehrarbeitsbelastung

Häufigste Variante: hohe Entgeltfortzahlungskosten Faustformel: 20 % den Entgeltgesamtkosten

Nach Vorstellung des BAG soll an dieser Stelle berücksichtigt werden, ob der AG auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz beschäftigen kann. milderes Mittel gegenüber Beendigungskündigung keine Verpflichtung zum Freikündigen ggf. aber Verpflichtung zum Schaffen eines leidensgerechten Arbeitsplatzes BEM

Interessenabwägung: Dienststelle Arbeitnehmer

? Arbeitnehmer Dienststelle soziale Gesichtspunkte (Mit-)Verursachung Betriebsgröße finanzielle Belastbarkeit AG

Krankheitsbedingte Kündigung vor den Arbeitsgerichten: eher (wieder) geringe Verfahrenszahl Bewegung durch EuGH-Rechtsprechung zur Urlaubsabgeltung bei Dauererkrankung hohe Vergleichsquote (ÖD tendenziell geringer) schon erstinstanzlich geringe Erfolgsquote aus AG-Sicht

Anspruch auf Nicht-Einteilung zu Nachtschichten – BAG Urt. v. 09.04.2014 – 10 AZR 637/13 kann eine Arbeitnehmerin aus gesundheitlichen Gründen keine Nachtschichten mehr leisten, liegt keine Arbeitsunfähigkeit vor AN hat Anspruch auf korrekte Ermessensausübung bei Arbeitseinteilung (§ 106 GewO) hat Anspruch auf Beschäftigung ohne Nachtschichten Arbeitsangebot mit Leistungseinschränkung ist (verzugsbegründendes) ordnungsgemäßes Leistungsangebot

Denkbare Einschränkungsvarianten: Einschränkungen in der Lage der Arbeitszeit Einschränkungen in den Tätigkeitsinhalten Einschränkungen in der Mobilität (Außendienst, andere Betriebsstätte) Einschränkungen hinsichtlich der Benutzung von Arbeitsmitteln Einschränkungen im Umgang mit bestimmten Substanzen/Produkten/Erzeugnissen

Konsequenzen aus der Nachtschicht-Entscheidung: AN werden vermehrt Atteste über Leistungseinschränkungen vorlegen absehbare Missbrauchsdiskussionen kein Recht auf „Zuschnitt des Wunscharbeitsplatzes“

Rechtscharakter des ärztlichen Attests (nicht: AU): reine Handlungsempfehlung ohne bindenden Charakter u.U. klagbarer Anspruch des Arbeitnehmers auf entsprechende Umgestaltung, aber sehr wahrscheinlich mit Sachverständigengutachten Risikosituation für den AG hinsichtlich Fehlbeurteilungen des Attests wegen BAG 10 AZR 637/13

Auseinandersetzungsvarianten bei Leistungseinschränkungen: Dienstelle verändert Arbeitsplatz auf Attestvorlage (=berechtigt) nicht oder versetzt nicht:  Dienststelle ist im Annahmeverzugsrisiko  Dienststelle droht Klage auf Anpassung des Arbeitsplatzes/Versetzung  Dienststelle droht Haftungsperspektive bei Schäden des Arbeitnehmers

IV. Tariflicher Sonderkündigungsschutz

Wenn bereits tariflicher Sonderkündigungsschutz besteht: ordentliche Kündigung ist ausgeschlossen krankheitsbedingte Kündigung ist immer ordentliche Kündigung BAG erkennt außerordentliche Kündigung mit „sozialer Auslauffrist“ ausnahmsweise bei bestehenden tariflichem Sonderkündigungsschutz an aber: Arbeitsverhältnis muss anderenfalls sinnentlehrt sein

Konsequenzen: Arbeitgeber muss alle erdenklichen Umgestaltungs- und Versetzungsmaßnahmen probiert haben Kündigung ist allerletzte Alternative