AKTIONÄRSSCHUTZ – LETZTER STAND PD Dr. Peter V. Kunz, Fürsprecher, LL.M. Privatdozent Universität Bern Partner bei Beglinger Holenstein Rechtsanwälte, Zürich Weiterbildungsseminare HSG – Universität St. Gallen "Update im Gesellschaftsrecht" Referat vom 24. Juni 2003, Zürich

I.VORBEMERKUNGEN A.Aktionärsschutz "im Fluss" – gestern, heute, morgen... 1.Tendenz zur Verstärkung des Aktionärsschutzes 2.Tendenz zur Spezialgesetzgebung  Skandal als "äusserer Anlass"  Wie geht es weiter?  Börsengesellschaftsrecht sowie Börsenaktienrecht  Spezialthema des "Publikumsaktionärsschutzes"

I.VORBEMERKUNGEN B.Zu einigen "verwandten Themen" 1."Corporate Governance" sowie Aktionärsschutz  Modeerscheinung?  Entwicklung auf internationaler Ebene  Handlungsbedarf des Gesetzgebers?

I.VORBEMERKUNGEN B.Zu einigen "verwandten Themen" 2.Gesetzgebungsprojekte sowie Aktionärsschutz  FusG sowie GmbH-Recht  RRG?  "Kleine Aktienrechtsreform"?

I.VORBEMERKUNGEN C.Aufbau des Referats II.ENTWICKLUNG IM AKTIENRECHT A.Hinweise zur Lehre B.Hinweise zur jüngeren Gerichtspraxis C.De Lege Ferenda III.Zum "Publikumsaktionärsschutz" A.Ausgangslage B.Hinweise zur Praxis von Behörden etc. C.Damoklesschwert der "Gruppenbildung" IV.SCHLUSSTHESEN

II.ENTWICKLUNG IM AKTIENRECHT A.Hinweise zur Lehre 1.Aktienrecht, BEHG, FusG etc. 2.Minderheitenschutz als zentrales Thema  Flut bzw. Dammbruch hält an...  "Evergreen" der Gesellschaftsrechtler...

II.ENTWICKLUNG IM AKTIENRECHT B.Hinweise zur jüngeren Gerichtspraxis 1.Konzernrecht  Konzernvertrauen/Haftung: BGE 120 II 331 ("Swissair"); BGE 123 III 220; BGE 124 III 297 ("Motor-Columbus")  Doppelorganschaft/Verantwortlichkeit: BGE 128 III 29; BGE 128 III 92  Unhabhängigkeit der Revisionsstelle: BGE 123 III 31  Sonderprüfung im Konzern: BGE 4P.141/2002  Weisungen im Konzern: BGE 4C.158/2002

II.ENTWICKLUNG IM AKTIENRECHT B. Hinweise zur jüngeren Gerichtspraxis 2.Sonderprüfung  Subsidiarität: BGE 123 III 261 ("Rinsoz")  Sonderprüfung im Konzern: BGE 4P.141/2002; GVP-SG (2001) 137 (Vorinstanz)  weitere Beispiele: BN (1998) 343; ZR (2002) 33

II.ENTWICKLUNG IM AKTIENRECHT B.Hinweise zur jüngeren Gerichtspraxis 3.Weitere Urteils-Hinweise  Auflösung aus wichtigem Grund: BGE 126 III 266  Interessenkonflikte: BGE 126 III 361 ("Schwegler"); BGE 127 III 332  faktische Organschaft: BGE 128 III 29; BGE 128 III 92 (Konzern); GVP-SG (2000) 109  Verantwortlichkeit: BGE 129 III 129 (Revision); BGE 122 III 324 sowie BGE 125 III 138 (je zu den Kosten)  Kosten bei Anfechtungsklage: BGE 4C.88/2000  Décharge/ Stimrechtsausschluss: BGE 128 III 142

II.ENTWICKLUNG IM AKTIENRECHT B.Hinweise zur jüngeren Gerichtspraxis 4.Übersichten  SJZ 95 (1999) 470 ff. sowie SZW 71 (1999) 304 ff.  SJZ 96 (2000) 467 ff. sowie SZW 72 (2000) 285 ff.  SJZ 98 (2002) 520 ff. sowie SZW 74 (2002) 335 ff.  SJZ 97 (2001) 488 ff. sowie SZW 73 (2001) 282 ff.

II.ENTWICKLUNG IM AKTIENRECHT C.De Lege Ferenda?  "Swissair-Debakel" als Auslöser  Vielzahl von Vorstössen (> 20 seit 2001)  Auswahl

III.ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" A.Ausgangslage 1.Geringerer Schutzbedarf 2.Zersplitterung der Rechtsgrundlagen  "Exit"-Variante (z.B. Markt)  "Voice"-Variante (z.B. Transparenz)  OR, BEHG, Kotierungsreglement etc.

III.ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" A.Ausgangslage 3."Drei-Gestirn" gemäss Börsenrecht  Meldepflicht (Art. 20 BEHG)  Angebotspflicht (Art. 32 BEHG)  Kraftloserklärung bzw. "Squeeze-out" (Art. 33 BEHG )

III. ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" B.Hinweise zur Praxis von Behörden etc. 1.Behörden etc.   EBK-Verfügung i.S. Esec/Unaxis: SZW 73 (2001) 88 ff.   Praxis der SWX zur Ad hoc-Publizität: SZW 74 (2002) 297 ff.  UEK/generell zur Praxis: SZW 73 (2001) 144 ff.; SZW 74 (2002) 190 ff  Praxis der SWX zur Offenlegung: AJP 9 (2000) 39 ff.

III. ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" B.Hinweise zur Praxis von Behörden etc. 2.Gerichte  Angebotspflicht: "Baumgartner Papiers": BGE 2A.394/2000; SZW 73 (2001) 298 ff.  Meldepflicht: 2A.174/2001

III. ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" C.Damoklesschwert der "Gruppenbildung" 1."Gruppen" sind meldepflichtig (Art. 20 BEHG) a)Gefahren bei "Kontakten"  Verfahren re "Feldschlösschen" (FHH)  ausserdem: BGE 2A.174/2001  Strafdrohung  "Proxy Fights"

III.ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" C.Damoklesschwert der "Gruppenbildung" 2."Gruppen" sind angebotspflichtig (Art. 32 BEHG) a)Gefahren bei "Kontakten"  "Quadrant AG": UEK vom 23. Juli 2002; EBK vom 12. Juni 2003  Realexekution  Stimmrechtssuspendierung

III. ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" C.Damoklesschwert der "Gruppenbildung" 1.Uneinigkeit der Lehre 2.Rechtsunsicherheit b)Was begründet eine "Gruppe"  Strukturiertheit, Verbindlichkeit etc.?

III. ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" C.Damoklesschwert der "Gruppenbildung" 1.OLS/UEK c)Behörden etc.  "Freistellungen": Vorabentscheid (OLS) sowie präsidiale Auskunft bzw. Empfehlung (UEK)  "Leitplanken" nicht immer klar

III. ZUM "PUBLIKUMSAKTIONÄRSSCHUTZ" C.Damoklesschwert der "Gruppenbildung" 2.EBK c)Behörden etc. 3.Gerichte  Auflagen gestützt auf allgemeine Aufsicht  Umfang der "Interventionsrechte"?

IV.SCHLUSSTHESEN 1.Ausbau des Aktionärsschutzes geht weiter, aber unter veränderten "politischen Vorzeichen". 2.Spezialgesetzgebungen nehmen zu, und – nolens volens – Berater spezialisieren sich. 3."Corporate Governance" wird ohne "Umgiessen" in Gesetzgebung keine grosse Zukunft haben.

IV.SCHLUSSTHESEN 4.Urteilsflut wird angesichts der zunehmenden "Streitlust" von Gross- sowie von institutionellen Aktionären weiter anwachsen. 5.Gewichtung zwischen (privatem) Aktionärsschutz sowie "Publikumsaktionärsschutz" ist zwar falsch, wird aber trotzdem nicht geändert. 6.Unsicherheit bei der "Gruppen-Problematik" im Börsenrecht ist unhaltbar: "Die Hunde beissen die Ersten"..!

Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Peter V. Kunz Beglinger Holenstein Rechtsanwälte Utoquai 29/31, 8008 Zurich Tel:++41 (0) Telefax:++41 (0)