MINDERHEITENSCHUTZ IM AKTIENRECHT Weiterbildungsseminare HSG - Universität St. Gallen "St. Galler Tagung zum Gesellschaftsrecht" Referat vom 12. November 2004, St. Gallen MINDERHEITENSCHUTZ IM AKTIENRECHT PD Dr. Peter V. Kunz, Fürsprecher, LL.M. Privatdozent an der Universität Bern (Privat- und Wirtschaftsrecht) Partner bei Beglinger Holenstein Rechtsanwälte, Zürich

A. Vom "Evergreen" zum "Alle Jahre wieder" I. VORBEMERKUNGEN "Die Gesellschaftsrechtler haben ihr soziales Herz (...) im weiten Umfange stets dem Minderheitsaktionär geschenkt. Minderheitenschutz im Aktienrecht war ein Dissertations-thema für Generationen: Wo der Vater sein Klagelied abgebrochen hatte, konnte der Sohn weiterfahren." Peter Nobel Motive des Minderheitenschutzes: Ethik bzw. Demokratie bzw. Ökonomie - im Vordergrund: "no protection - no money"..!

A. Vom "Evergreen" zum "Alle Jahre wieder" Lieblingsthema von "1'000 Autoren"... sowie des Referenten z.B. "Der Minderheitsschutz im schweizerischen Aktienrecht" (Habil. Bern 2001): Literaturverzeichnis = 51 Seiten... I. VORBEMERKUNGEN Habilitation mit 1'300 Seiten - blieb "oberflächlich" Flut von Dissertanten (und Habilitanten) v.a. BEHG sowie FusG

A. Vom "Evergreen" zum "Alle Jahre wieder" Weiterbildungsseminare HSG PVK z.B. "Aktionärsschutz - letzter Stand" (24. Juni 2003) I. VORBEMERKUNGEN Fokus v.a. auf Publikumsaktionär ("Gruppen-Problematik") Aktienrecht verliert an Interesse...

1. Hervorheben von "allgemeinen" Themen B. Neuerungen bei PVK I. VORBEMERKUNGEN 1. Hervorheben von "allgemeinen" Themen  Wirtschaftsjuristen kennen Tagesaktualitäten: z.B. NZZ, AJP, SJZ, Seminare Ziel: "Grundlagen-Referat" - und etwas "philosophieren"... Entwicklungen (z.B. historisch sowie territorial)

2. Nicht behandelte Themen - bedeutsam für Minderheitenschutz B. Neuerungen bei PVK 2. Nicht behandelte Themen - bedeutsam für Minderheitenschutz I. VORBEMERKUNGEN BEHG: Angebotspflicht, Meldepflicht, "Freeze-Out" etc. z.B. "Gruppen-Problematik" (Art. 20 BEHG: "Real Estate Group/REG"; Art. 32 BEHG: "Quadrant AG") FusG seit 1. Juli 2004 - "Riesenpotential" für Diskussion Abschlussprüfung: z.B. Rechnungslegung, Revisionsstelle (RRG etc.)

I. VORBEMERKUNGEN C. Aufbau des Referats II. GRUNDSÄTZLICHES ZUM MINDERHEITENSCHUTZ A. Strukturelemente sowie Bedrohungen B. Triage bei Schutzmechanismen: "Exit" und "Voice" C. Instanzen bzw. Wächter des Schutzes II. ENTWICKLUNGEN IM AKTIENRECHT A. Hinweise zur Rechtssetzung B. Hinweise zur Rechtsanwendung C. Hinweise zur internationalen Situation IV. SCHLUSSTHESEN

II. GRUNDSÄTZLICHES ZUM MINDERHEITENSCHUTZ A. Strukturelemente sowie Bedrohungen 1. Minderheitenschutz als Strukturelement  Aktienrecht mit "Finanzgeber-Orientierung" (Passiv-Seite)  Zwei Kapitalgeber: Fremdkapitalgeber + Eigenkapitalgeber 2. Bedrohungsszenarien  Zwei Bedrohungen: Mehrheitsmacht + Verwaltungsmacht  Mehrheitsmacht - gerichtlicher Schutz: z.B. = Anfechtung, = Nichtigkeit, = Auflösung  Verwaltungsmacht - gerichtlicher Schutz: z.B. = Verantwortlichkeit, = Nichtigkeit, = Auflösung; aber:  Anfechtung,  Abberufung

II. GRUNDSÄTZLICHES ZUM MINDERHEITENSCHUTZ B. Triage bei Schutzmechanismen: "Exit" und "Voice" 1. Zur "Exit"-Variante  Positive Elemente: Markt (z.B. Börse), Austrittsrecht etc.  Negative Elemente: Vinkulierung, Erwerbsrechte etc.  Tendenz: Publikums-AG > Privat-AG z.B. betont mit Angebotspflicht/Art. 32 BEHG (Rechtssetzung) 2. Zur "Voice"-Variante  Mitentscheiden über Investment ( "versilbern"): z.B. Stimmrecht, Informationsregime, Aktionärsklagen  Tendenz: Privat-AG > Publikums-AG z.B. betont mit Handhabung der Auflösungsklage gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR (Rechtsanwendung)

II. GRUNDSÄTZLICHES ZUM MINDERHEITENSCHUTZ C. Instanzen bzw. Wächter des Schutzes 1. Staatsgewalten  z.B. Legislative (Rechtssetzung) und Judikative (Rechtsanwendung)  z.B. "Markt", Organe (VR etc.), Behörden (HR-Führer; bei Publikumsaktionären: EBK, UEK – zudem: SWX) 2. Weitere Wächter - Auswahl 3. Aber: Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit  Motto: "Selbst ist der Aktionär"...  Minderheitenschutz  "Sozialschutz"  Instrumente: Statuten & ABV

III. ENTWICKLUNGEN IM AKTIENRECHT A. Hinweise zur Rechtssetzung 1. Zur Wächterfunktion des Gesetzgebers  Interessenabwägung: Gesellschaftsinteressen, Gesellschafterinteressen, weitere Interessen (z.B. Arbeitnehmer und weitere Gläubiger)  Rechtspolitik - von "rechts" nach "links"... 2. Kantonale Aktienrechte im 19. Jahrhundert  "Wilder Westen" beim Aktionärsschutz  immerhin: Konzessionssystem Aktionärsklagen nicht vorgesehen z.B.  Anfechtung,  Auflösung,  Verantwortlichkeit (Ausnahme: Bern)

III. ENTWICKLUNGEN IM AKTIENRECHT A. Hinweise zur Rechtssetzung 3. Erstes eidgenössisches Aktienrecht (OR 1883) Ausbau des Minderheitenschutzes, aber unwesentlich z.B. = Verantwortlichkeit - indes  Anfechtung sowie  Auflösungsklage  "Hilfestellung" für Aktionäre durch Gerichte 4. Zweites eidgenössisches Aktienrecht (OR 1936) Ausbau des Schutzes - nicht revolutionär, aber stetig z.B. = Auflösungsklage (20% AK nötig)

III. ENTWICKLUNGEN IM AKTIENRECHT A. Hinweise zur Rechtssetzung 5. Drittes eidgenössisches Aktienrecht (OR 1992)  BR: "Der Schutz des Aktionärs liegt im Argen"..! Minderheitenschutz als Hauptthema Ausbau - geradezu ein (rechtspolitischer) "Quantensprung" z.B. = Sonderprüfung, = rev. Auflösungsklage (10% AK + "andere sachgemässe Lösung")

III. ENTWICKLUNGEN IM AKTIENRECHT A. Hinweise zur Rechtssetzung 6. "Viertes" eidgenössisches Aktienrecht? Lieblingsthema im Parlament > 20 Vorstösse z.B. "Swissair", Personalunion VRP/CEO bei CS Group  jüngst: Debatte zur "Corporate Governance" Pro memoriam - zwischenzeitliche "Auslagerungen" z.B. BEHG, FusG, RRG

III. ENTWICKLUNGEN IM AKTIENRECHT B. Hinweise zur Rechtsanwendung 1. "Vorwürfe" (z.B. kein Mut oder keine Kreativität) Voraussetzung I: Gesetz Voraussetzung II: "no motion - no relief" z.B. Art 736 Ziff. 4 OR - Berater/RA "gefordert"... 2. Strukturelle Probleme bei Aktionärsklagen - Auswahl Inexistenz: z.B. VR-Abberufungsklage Ausgestaltung: z.B. kassatorische Natur von Art. 706 f. OR rechtspolitische Postulate – Prinzip: Rechtssetzer, nicht Rechtsanwender hat "lead"..!

III. ENTWICKLUNGEN IM AKTIENRECHT B. Hinweise zur Rechtsanwendung 3. Gerichte und Aktienrecht - im Laufe der Zeit  keine Urteile bekannt a) 19. Jahrhundert/kantonale Ebene b) OR 1883  BGer: Anfechtungsklage zugelassen (ohne gesetzliche Basis)  BGer: Auflösungsklage nicht zugelassen (angeblich wegen fehlender gesetzlicher Basis)  Zurückhaltung beim Schutz z.B. "Ringier I" + "Ringier II"; "business judgement rule" c) OR 1936/aOR  keine klaren "Tendenzen"

III. ENTWICKLUNGEN IM AKTIENRECHT B. Hinweise zur Rechtsanwendung 4. Jüngere Gerichtspraxis - Auswahl  Konzernvertrauen/Haftung: BGE 120 II 331 ("Swissair"); BGE 123 III 220; BGE 124 III 297 ("Motor-Columbus")  Doppelorganschaft/Verantwortlichkeit: BGE 128 III 29; BGE 128 III 92  Unhabhängigkeit der Revisionsstelle: BGE 123 III 31  Sonderprüfung im Konzern: BGE 4P.141/2002  Weisungen im Konzern: BGE 4C.158/2002  Geschäftsführung im Konzern: BGE 130 III 213 ff. (AJP 2004 1426 ff.) a) Konzernrecht

III. ENTWICKLUNGEN IM AKTIENRECHT B. Hinweise zur Rechtsanwendung 4. Jüngere Gerichtspraxis  Subsidiarität: BGE 123 III 261 ("Rinsoz")  Sonderprüfung im Konzern: BGE 4P.141/2002; GVP-SG (2001) 137 (Vorinstanz) b) Sonderprüfung  weitere Beispiele: BN (1998) 343; ZR (2002) 33; BGE 4C.64/2003; BGE 4C.165/2004

III. ENTWICKLUNGEN IM AKTIENRECHT B. Hinweise zur Rechtsanwendung 4. Jüngere Gerichtspraxis c) Weitere Urteils-Hinweise  Auflösung aus wichtigem Grund: BGE 126 III 266  Interessenkonflikte: BGE 126 III 361 ("Schwegler"); BGE 127 III 332  faktische Organschaft: BGE 128 III 29; BGE 128 III 92 (Konzern); GVP-SG (2000) 109  Verantwortlichkeit: BGE 129 III 129 (Revision); BGE 122 III 324 sowie BGE 125 III 138 (je zu den Kosten); BGE 4C.192/2003; BGE 4C.111/2004 ("Biber")  Kosten bei Anfechtungsklage: BGE 4C.88/2000  Décharge/ Stimmrechtsausschluss: BGE 128 III 142  Informationsansprüche: BGE 4C.234/2002 bzw. 4C.246/2001 (Art. 697 OR/GV); BGE 4C.7/2003 (Art. 715a OR/VR)

III. ENTWICKLUNGEN IM AKTIENRECHT B. Hinweise zur Rechtsanwendung 4. Jüngere Gerichtspraxis d) Übersichten - z.B.  SJZ 95 (1999) 470 ff.  SJZ 96 (2000) 467 ff.  SJZ 98 (2002) 520 ff.  SJZ 97 (2001) 488 ff.  SJZ 99 (2003) 561 ff.  SJZ 100 (2004) 517 ff.

III. ENTWICKLUNGEN IM AKTIENRECHT C. Hinweise zur internationalen Situation 1. Thematik eines sog. "Race to the Bottom" Debatte in USA - Stichwort: Delaware Debatte in EU - Stichwort: Rechtsvereinheitlichung 2. Ländergruppen in Europa - blosse "Tendenzen" Skandinavien: + BeNeLux: – Schweiz: +/– 3. Spezialfall - USA Gesetzgebung: z.B. "appraisal remedies"; Rechtsfolgen möglich "as judge sees fit" (~ Art. 736 Ziff. 4 OR..!) Realität eines "shareholder activism"

IV. SCHLUSSTHESEN 1. Rechtssetzung: Ausbau des Aktionärsschutzes geht weiter (unter veränderten "politischen Vorzeichen"). 2. Rechtssetzung: Spezialgesetzgebungen nehmen zu (z.B. BEHG, FusG, RRG), und - nolens volens - Berater spezialisieren sich. 3. Rechtsanwendung: Urteilsflut wird angesichts der zunehmenden "Streitlust" von Gross- sowie von institutionellen Aktionären weiter anwachsen.

IV. SCHLUSSTHESEN Rechtsanwendung: Gerichte sind auf "kreative" Anträge der Parteien bzw. deren Anwälte angewiesen, wenn "kreative" Urteile (z.B. "andere sachgemässe Lösungen" gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR) folgen sollen. 5. Fazit: Beim aktienrechtlichen Minderheitenschutz bleibt es die nächsten Jahre beim "Evergreen" - und kommt wohl früher oder später zum "Alle Jahre wieder"..!

Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Peter V. Kunz Beglinger Holenstein Rechtsanwälte Universität Bern Utoquai 29/31, 8008 Zurich Institut für Wirtschaftsrecht Tel: ++41 (0)1 257 20 00 Falkenplatz 18 Telefax: ++41 (0)1 251 84 09 3012 Bern pkunz@beghol.ch