Klausur S 417 Strafrecht WS 2013/14 Friedrich Toepel

0-3 4-6 7-9 10-12 13 14-18 Æ 48 39 22 5 1 4,8

A.  Zu Frage 1: Strafbarkeit von S und T nach StGB? Strafbarkeit des S 1.  Die erste Armbanduhr a.  § 242 Abs. 1 StGB durch Ansichnehmen der Uhr aa. Fremde Sache?

Keine Dereliktion, § 959 BGB: keine Aufgabe des Besitzes in der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten, den Besitz der Sache aufgegeben haben müsste, Eigentümer des Toten ist der Erbe, § 1922 Abs. 1 BGB bb) Wegnahme: Gewahrsamsbruch: -, keine Aufhebung eines Gewahrsams des früheren Gewahrsamsinhabers durch S Die Uhr war im Zeitpunkt des Zugriffs des S gewahrsamslos.

- keine von einem tatsächlichen Beherrschungswillen getragene Sachherrschaft über die Uhr - nach sozial-normativer Betrachtungsweise: Uhr eines Toten nicht zu der Herrschaftssphäre einer bestimmten Person zu zählen. Ergebnis: Diebstahl – b.  § 246 Abs. 1 StGB durch das Ansichnehmen der Uhr aa. Fremde bewegliche Sache: s. oben a aa. bb. Zueignung:

a)H. M.: Zueignung = Manifestation der Zueignungsabsicht, Betätigung eines Zueignungswillens in objektiv erkennbarer Weise. Hier: durch das Ansichnehmen der Uhr hat S seinen Zueignungswillen (unzweideutig) manifestiert , also +.

Entfernen der Uhr von dem Gefechtsfeld / b) selbes Ergebnis durch die Zueignungsbasis bei § 246 StGB objektiv verstehenden Ansichten, Entfernen der Uhr von dem Gefechtsfeld / Verbringen der Uhr zu eigener unbeschränkter Verfügungsgewalt in seine Gewahrsamssphäre/Einstecken der Sachsubstanz = Aneignung Entstehen der Gefahr des endgültigen Sachverlustes Gegenteil vertretbar mit SK-Hoyer, § 246 Rn. 23 ff.: bereits eingetretener Enteignungserfolg hier –

Wenn Zueignung +, übrige Merkmale des § 246 Abs. 1 StGB erfüllt. S ist insoweit dann strafbar. c.  § 259 Abs. 1 StGB -, kein taugliches Tatobjekt Uhr keine Sache, die i. S. v. § 259 Abs. 1 StGB „ein anderer gestohlen oder sonst durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete Tat erlangt hat“.

d.  § 263 Abs. 1 StGB Musterlösung: bei lebensnaher Würdigung der Geschehenssituation keine (konkludente) Täuschung des S über seine Eigentümerstellung (und keinen diesbezüglichen Irrtum des Käufers) Gegenteil gut vertretbar, Wenn Täuschung und entsprechender Irrtum +, dann auch die übrigen Merkmale (Vermögensschaden: kein gutgläubiger Erwerb möglich! Vielmehr § 935 BGB, da der Erbe, wenn auch nicht Gewahrsam so doch Besitz hat, § 857 BGB!

e.  § 246 Abs. 1 StGB durch den Verkauf und die Übergabe der Uhr Erneute Zueignung? Problem: BGHSt 14, 38 Rspr. verneint die Möglichkeit einer erneuten Zueignung einer einmal durch strafbare Handlung zugeeigneten Sache („Tatbestandslösung“) Literatur lässt die zweite Zueignung von der ersten als mitbestrafte Nachtat konsumieren („Konkurrenzlösung“)

2. Die Feldflasche des K a.  § 267 Abs. 1 Var. 2 StGB Verfälschen einer echten Urkunde gemäß § 267 Abs. 1 Var. 2 StGB, indem K das Heftpflaster von der Feldflasche des K entfernte? Urkunde? mittels Heftpflaster und Fußballbildern „individualisierte“ Feldflasche? zusammengesetzte Urkunde =

(1) räumlich fest mit einem Augenscheinsobjekt verbundene verkörperte Gedankenerklärung, (2) zum Beweis geeignet und bestimmt, (3) die ihren Aussteller erkennbar werden lässt. - Erklärungsfunktion würde fehlen, wenn man verlangt, dass die Gedankenerklärung in einem Schriftstückverkörpert sein muss.

h. M. setzt jedoch keine Verkörperung in einem Schriftstück voraus aber Notwendigkeit, Abgrenzung zwischen Kennzeichen (= irrelevant) und Beweiszeichen (= Urkunde): Kennzeichen = wenn lediglich eine Kennzeichnung der Sache bezweckt ist Beweiszeichen = bezweckt, für eine bestimmte rechtliche Beziehung Beweis zu erbringen

Hier: mit Blick auf den „spielerischen“ Gesamtcharakter der Markierungen (Fußballbilder!) = lediglich der Kennzeichnung der Feldflasche des K dienend Gegenteil vertretbar: Initialen = die zum Beweis geeignete und bestimmte Gedankenerklärung des K, dies sei die allein ihm mit den einschlägigen rechtlichen Konsequenzen (Ersatz bei Verlust) zum dienstlichen Gebrauch überlassene Flasche.

(zusammengesetzte) Urkunde? Wenn Erklärungsfunktion und Beweisfunktion erfüllt, dann auch Garantiefunktion +: (Initialen verweisen auf K als Aussteller) (zusammengesetzte) Urkunde? Beweiszeichen mit seinem Bezugs­objekt hinreichend fest zu einer Beweismitteleinheit verbunden? Naheliegend Vergleich mit der Verbindung zwischen aufgeklebten Preisetiketten und der auf diese Weise ausgezeichneten Ware = zusammengesetzte Urkunden nach OLG Köln NJW 1979, 729 f. Gegenteil vertretbar

Strafbarkeit des S aber -, keine Urkunde hergestellt nach dem Entfernen des Heftpflasterstreifens lag kein Objekt mit Urkundsqualität mehr vor b.  § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB aa. Wenn der mit Initialen versehene Heftpflasterstreifen auf der Flasche = zusammengesetzte Urkunde: Entfernen des Streifens = Vernichten i. S. v. § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB = Zerstörung der Beweiseinheit

bb. Vorsatz, Nachteilszufügungsabsicht + (Dolus directus 2. Grades genügt für die Nachteilszufügungsabsicht.). wegen Urkundenunterdrückung strafbar +, falls mit Heftpflasterstreifen versehene Flasche = zusammengesetzte Urkunde

c.  § 242 Abs. 1 StGB bezüglich Feldflasche aa.  Objektiver Tatbestand Fremde Sache = im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland / K nur zum dienstlichen Gebrauch überlassen Weggenommen? Aufhebung Mitgewahrsams von K oder des Alleingewahrsams des K

Soldaten der Bundeswehr hinsichtlich der ihnen für den Dienstbetrieb überlassenen Sachen Besitzdiener i. S. v. § 855 BGB (OLG München, NJW 1987, 1830) Aber bei am Leib getragenen Ausrüstungsgegenständen lebensfremd, Soldaten lediglich als Gewahrsamsgehilfen oder –hüter zu betrachten Argument, Kompaniechef habe Alleingewahrsam an der Flasche, daher Verneinung einer Wegnahme = bei gute Begründung noch vertretbar

cc. Absicht rechtswidriger Zueignung Enteignung -, da Rückgabewille:? (mit der Begründung, dass die Feldflasche durch S nicht aus dem (Beherrschungs-) Bereich der Kompanie bzw. des Kompaniechefs entfernt worden ist) bb.  Vorsatz + cc.  Absicht rechtswidriger Zueignung Enteignung -, da Rückgabewille:? Von Anfang an beabsichtigt, durch die Rückgabe der Feldflasche der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen des Verlustes der „eigenen“ Flasche zu entgehen

Daher nach h. M.: Diebstahl - nicht Willen, die Flasche ihrer Sachsubstanz nach entziehen Wille, den Sachwert auf Dauer zu entziehen? lässt vertretbar bejahen (vgl. OLG Frankfurt, NJW 1962, 1879; OLG Hamm, NJW 1964, 1427), wenn nicht das Entziehen eines (funktions-)spezifischen Sachwerts Schadensersatzansprüchen entgehen ¹ in der Sache verkörperter (funktionsspezifischer) Sachwert Daher nach h. M.: Diebstahl -

3.  Die (zweite) Armbanduhr § 246 Abs. 1 StGB durch Verraten der Lage der Uhr Täterschaftliche Zueignung durch S? Drittzueignungsabsicht hinreichend, daher im Hinblick auf die Neufassung des Unterschlagungstatbestands (noch) vertretbar: Tipp = täterschaftliche vollendete Unterschlagung kraft Manifestation des Drittzueigungswillens zu sehen (Wille des S richtete sich auf eine Zueignung durch T, damit S sich so seiner Schulden entledigen konnte)

Aber: bloßer Tipp eher Teilnahme des S an einer evtl. Unterschlagung Strafbarkeit des T 1.  Die (zweite) Armbanduhr § 246 Abs. 1 StGB Ansichnehmen der Uhr = Unterschlagung, nicht anders als im Fall des S (s.o. Strafbarkeit des S unter 1. a. und b.).

2.  Die Inaussichtstellung gefährlicheren Dienstes a.  § 253 Abs. 1, 2 StGB durch Andeutung, T könne auf die Idee kommen, die gefährlicheren Patrouillengänge für S zu „reservieren“. aa.  Nötigungsmittel: Drohung Drohung darstellt, das Inaussichtstellen eines empfindlichen Übels? nicht lediglich Warnung,

T stellt die Verwirklichung der Ankündigung mit Bezug auf seine Eigenschaft als Truppführer als in seiner Macht stehend hin Übel empfindlich? Empfindlich ist ein Übel, wenn von dem jeweiligen Drohungsadressaten in seiner Lage nicht erwartet werden kann, dass er der Drohung in besonnener Selbstbehauptung standhält. Hier: zu Aufgaben des S als Soldaten gehört, auch Befehle auszuführen, die erkennbar mit Risiken für ihn behaftet sind Aber hier: T stellt wiederholte willkürliche Auswahl des S in Aussicht.

bb.  Vermögensverfügung im Dreipersonenverhältnis/Näheverhältnis zwischen Verfügendem und Geschädigtem a) Rspr.: Keine Vermögensverfügung erforderlich Aber besonderes Näheverhältnis in Dreipersonenverhältnissen. zwischen dem Drohungsadressaten und dem Geschädigten

b) h. L. : verlangt Vermögensverfügung Frage, ob in der Information, T könne sich an bestimmter Stelle die Uhr eines Toten holen, eine solche liegen kann Vertretbar: unentbehrlicher Mitwirkungsakt Aber: unmittelbar vermögensschädigende Wirkung des abgenötigten Verhaltens eher – Vermögensnachteil für den Erbenbesitz (§ 857 BGB) S hatte nicht Schutz der Vermögensinteressen des Dritten (der Erben) wahrzunehmen

Das gegenteilige Ergebnis vertretbar: wenn das bloße Wissen um den Lagerort der wertvollen Uhr eine „faktische Sonderbeziehung“ des S zum Vermögen der erst durch den Zugriff des T zum unmittelbar geschädigten Eigentümer der Uhr begründet, dann Dreieckserpressung vertretbar Alle weiteren für die „Dreieckserpressung“ vertretenen Kriterien führen zur Ablehnung Tatbestands: keine Befugnis des S zur Verfügung über das Vermögen der Erben der Uhr

keine Befugnis des S zur Verfügung über das Vermögen der Erben der Uhr keine Vermögensinhaber eine Zuständigkeit für die Nötigungssituation, so dass zwischen ihnen und S eine Art Risikogemeinschaft bestünde. ein normatives Näheverhältnis zwischen S und dem betroffenen Vermögen (nicht bereits durch zufälliges Wissen des S um den Lagerort der Uhr § 253 StGB nach diesen Ansichten -

b.  § 240 Abs. 1, 2 StGB +, durch Drohung Verwerflichkeit i. S. v. Abs. 2 + (gezielte willkürliche Beauftragung eines Untergebenen mit gefährlichen Aufträgen zum Zweck der Durchsetzung eines außerdienstlichen Interesses) besonders schwerer Fall nach § 240 Abs. 4 Nr. 3 StGB -, da Soldaten ¹ Amtsträger (iSd § 11 Abs. 4 Nr. 2 StGB) c.  § 241 Abs. 1 StGB - nicht mit einem Verbrechen gedroht

Strafbarkeit des S als Teilnehmer an der Unterschlagung des T, §§ 246 I, 26 StGB Wenn Tipp des S, T nicht täterschaftliche Unterschlagung auf der Grundlage eines Drittzueignungswillens: Dann Anstiftung aa. Objektiver Tatbestand: a) vorsätzliche, rw Haupttat b) Hervorrufen des Tatentschlusses: + S hat durch den Tipp unmittelbar auffordernd auf T eingewirkt

Vertretbare Ablehnung der Anstiftung: Nach Lehren von Jakobs und Puppes eine Art „Unrechtspakt“ zwischen Anstifter und Angestiftetem ist erforderlich bb. Subjektiver Tatbestand: doppelter Anstiftervorsatz (bezogen auf a und b) + Strafbarkeit gemäß §§ 246 Abs. 1, 26 StGB + 3.  Ergebnis S: §§ 246; (274); 246, 26; 53 StGB T: §§ 253 (240); 246, 53 StGB

B.  Zu Frage 2: Handlungsmöglichkeiten der Staatsanwaltschaft Grundsatz: Legalitätsprinzip, Staatsanwaltschaft grundsätzlich verpflichtet, bei Anhaltspunkten für eine Straftat zu ermitteln und bei hinreichendem Tatverdacht Anklage zu erheben (§§ 152 Abs. 2, 160, 170 Abs. 1 StPO)

Hier: Einstellung der Taten des S und des T nach § 153c Abs. 1 StPO Ausübung von Ermessens hinsichtlich der Einstellung von Auslandstaten Entscheidender Ermessensgesichtspunkt im vorliegenden Fall: ob öffentliches Interesse an der Verfolgung der fraglichen Taten besteht in Bezug auf T zum Nachteil des S: T hat seine dienstliche Stellung missbraucht. Durch Erwägungen der Generalprävention kann hier öffentliches Interesse bejaht werden

Hinsichtlich des S als auch in Bezug auf T: Straftaten durch Bundeswehrangehörige im Auslandseinsatz sind geeignet, dem Ansehen einer staatlichen Institution erheblichen Schaden zuzufügen und so die Rechtstreue der Bevölkerung zu erschüttern. Einstellung der Taten des S näher liegend als eine solche seines Vorgesetzten.

§§ 153, 153a StPO: Durch S und T verwirklichte Delikte = Vergehen, kommt grundsätzlich auch die Einstellung nach §§ 153, 153a StPO in Betracht; möglicherweise Differenzierung: Einstellung gegenüber S gegen K ohne, weitere Taten des S und des T nur gegen Auflage