Rechtsformwahl bei der Unternehmensgründung Rechtsanwalt Dr. Mathias Jung PRINZ JUNG NEIDHARDT ENGELSCHALL SCHLEICHER Berlin M.Jung@Jung-Partner.com 25. März 2017

Personengesellschaft I. Übersicht zu den Unternehmensformen Unternehmensformen Einzelunternehmen Gesellschaft Alleinunternehmer bzw. Einzelkaufmann (e.Kfm.) Kapitalgesellschaft Personengesellschaft Stille Ge- sellschaft GmbH AG KGaA GbR KG OHG

II. 1 Personengesellschaften Gesellschaftsform Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR oder BGB-Gesellschaft) Rechtsgrundlage §§ 705 – 740 BGB Gründung Durch konkludentes Handeln oder Vertrag Firma Keine spezielle Firmierung Handelsregister Keine Eintragung in das Handelsregister erforderlich Kapital Kein festes Kapital, keine Mindesteinlagen, Einlagen können in Geld, Sachwerten oder Dienstleistungen erbracht werden

Haftung Uneingeschränkte persönliche Haftung aller Gesell-schafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft  Haftungsbeschränkung als „GbR mbH“ nicht möglich, nur durch individuelle Vereinbarung mit Geschäftspartnern Rechtsfähigkeit Keine eigene Rechtsfähigkeit Organe Keine besonderen Gesellschaftsorgane, Vertretung und Geschäftsführung durch jeden einzelnen Gesell-schafter Kosten Keine (evtl. Beratungskosten rd. 500 EUR) Eignung GbR eignet sich insbesondere für Vorgründungs-phase („Gründer-GbR“) bei gleichberechtigten Partnern, wenn kein auf Dauer ausgerichtetes Gewerbe ausgeübt werden und keine Handels-registereintragung erfolgen soll.

II. 2 Personengesellschaften Gesellschaftsform Offene Handelsgesellschaft (OHG) Rechtsgrundlage §§ 105 – 160 HGB, ergänzend §§ 705 – 740 BGB Gründung Durch Gesellschaftsvertrag von mind. 2 Gesell-schaftern, Außenwirkung mit Aufnahme der Geschäftstätigkeit Firma Personen-, Sach- oder Phantasiefirma mit Zusatz „OHG“ Handelsregister Eintragung erforderlich (HRA) Kapital Kein festes Kapital, keine Mindesteinlagen, wie bei GbR

Haftung Uneingeschränkte persönliche Haftung aller Gesellschafter Rechtsfähigkeit Teilrechtsfähigkeit (z.B. gegenüber Grundbuchamt und Gerichten) Organe Keine besonderen Organe, wie bei GbR; Bildung eines Verwaltungsrates o.ä. fakultativ möglich Kosten Keine (evtl. Beratungskosten rd. 500 EUR) Eignung OHG eignet sich für den auf Dauer angelegten Betrieb eines kleineren und überschaubaren kauf-männischen Unternehmens (z.B. EDV-Beratung und –Handel), bei denen alle Gesellschafter aktiv und gleichberechtigt tätig sind. OHG erfordert hohes Maß an gegenseitigem Vertrauen der Gesellschafter, genießt dafür gegenüber Banken hohe Kreditwürdig-keit.

II. 3 Personengesellschaften Gesellschaftsform Kommanditgesellschaft (KG) Rechtsgrundlage §§ 161 – 177a HGB, ergänzend OHG- und GbR-Vorschriften Gründung Durch Gesellschaftsvertrag mindestens eines voll haftenden Komplementärs mit mindestens einem beschränkt haftenden Kommanditisten Firma Wie bei OHG, jedoch mit Zusatz „KG“ Handelsregister Haftungsbeschränkung des Kommanditisten erst mit Eintragung in das Handelsregister (HRA) wirksam Kapital Kapital und Einlage der Komplementäre wie OHG, Einlage der Kommanditisten kann in Geld oder Sachwerten erfolgen, muß aber stets als Geldbetrag konkret festgelegt werden

Haftung Uneingeschränkte persönliche Haftung nur der Komplementäre (Gestaltungsmöglichkeit: GmbH & Co. KGaA), Kommanditisten haften nach Einlageleistung und Handelsregistereintragung nicht weiter Rechtsfähigkeit Teilrechtsfähigkeit wie bei OHG Organe Keine besonderen Gesellschaftsorgane, Geschäfts-führung und Vertretung erfolgt grundsätzlich allein durch Komplementäre Kosten Keine (evtl. Beratungskosten rd. 500 EUR) Eignung KG eignet sich für den auf Dauer angelegten Betrieb eines kaufmännischen Unternehmens, wenn einzelne Gesellschafter sich lediglich kapitalmäßig beteiligen möchten, aber nicht aktiv in der Gesellschaft tätig sind

II. 4 Personengesellschaften Gesellschaftsform Stille Gesellschaft (StG) Rechtsgrundlage §§ 230 – 237 HGB, ergänzend Vorschriften über GbR Gründung Durch mündliche Vereinbarung, konkludentes Handeln oder Gesellschaftsvertrag zwischen Geschäftsinhaber und stillem Gesellschafter Firma Keine Firmierung, da bloße Innengesellschaft Handelsregister Grundsätzlich keine Eintragung in das Handels-register (lediglich bei Beteiligung an einer AG nach §§ 293 ff. AktG) Kapital Kein festes Kapital, keine Mindesteinlage, Betrag der Einlage des stillen Gesellschafters (auch Sachwerte oder Dienstleistungen) ist konkret festzulegen

Haftung Keine Haftung des stillen Gesellschafters über den Betrag seiner Einlage hinaus; Haftung des Geschäftsinhabers richtet sich nach dessen Rechtsform Rechtsfähigkeit Keine Organe Keine Organe, Geschäftsführung und Vertretung obliegen allein dem Geschäftsinhaber Kosten Keine (evtl. Beratungskosten rd. 500 EUR) Eignung Stille Gesellschaft eignet sich für die bloße Kapital-beteiligung eines Dritten (z.B. tbg, KfW oder VC-Gesellschaften, teilweise in Ergänzung direkter Beteiligungen) insbesondere wenn das Beteiligungs-verhältnis Dritten nicht bekannt werden soll

III. 1 Kapitalgesellschaften Gesellschaftsform Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) Rechtsgrundlage GmbHG Gründung Durch einen oder mehrere Gesellschafter, notarielle Beurkundung erforderlich Firma Personal-, Sach- oder Phantasiefirma mit Zusatz „GmbH“ oder „-gesellschaft mbH“ Handelsregister Gesellschaft entsteht erst mit Eintragung in das Handelsregister (HRB), vorher Zusatz „i.Gr.“ Kapital Stammkapital mind. 25.000 EUR, Einzahlung 25 %, mind. jedoch 12.500 EUR; bei Sach-einlage (z.B. Einbringung eines Unternehmens) gesonderter Gründungsbericht und Werthaltig-keitsnachweis erforderlich

Haftung Keine persönliche Haftung (häufig jedoch persönliche Bürgschaften durch Banken gefordert) uneingeschränkte persönliche Haftung bis Eintragung in das Handelsregister Rechtsfähigkeit Uneingeschränkte eigene Rechtsfähigkeit Organe Geschäftsführer (Fremd- oder Eigengeschäftsführer) mit umfassender Vertretungsbefugnis Gesellschafterversammlung Beirat oder Aufsichtsrat fakultativ Kosten Rd. 1.500 EUR Eignung GmbH ist einfachste und am wenigsten aufwendige Kapitalgesellschaft mit geringem Gründungs-aufwand. Insbesondere für kleinere Unternehmen geeignet Rechtsform hat allerdings geringeres „Ansehen“

III. 2 Kapitalgesellschaften Gesellschaftsform Aktiengesellschaft (AG) Rechtsgrundlage AktG Gründung Durch einen oder mehrere Gesellschafter, notarielle Beurkundung erforderlich Firma Wie GmbH, aber Zusatz „AG“ Handelsregister Wie GmbH Kapital Grundkapital mind. 50.000 EUR, Mindestnenn-betrag je Aktie 1 EUR, Einzahlung mind. 25 %; bei Sacheinlagen umfassende Gründungsprüfung durch Wirtschaftsprüfer erforderlich

Haftung Keine persönliche Haftung uneingeschränkte persönliche Haftung bis Eintragung in das Handelsregister Rechtsfähigkeit Uneingeschränkte eigene Rechtsfähigkeit Organe Vorstand mit alleiniger Vertretungsbefugnis Aufsichtrat als Kontrollorgan (mind. 3 Personen) Hauptversammlung Kosten Mind. 2.500 EUR Eignung AG ist typische Rechtsform für größere Unternehmen, die über den Kapitalmarkt Geld aufnehmen wollen und deren Anteile an der Börse gehandelt werden sollen; strenge Formerfordernisse (Erleichterung bei der „kleinen AG“)

III. 3 Kapitalgesellschaften Gesellschaftsform Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) Rechtsgrundlage §§ 278 -290 AktG Gründung Durch Komplementärin und zumindest einen Kommanditaktionär; grundsätzlich wie AG Firma Wie AG, jedoch mit Zusatz „KGaA“ Handelsregister Wie AG Kapital Grundkapital wie AG; Komplementäre müssen nicht notwendig eigene Einlage erbringen

Haftung Keine persönliche Haftung für Kommanditaktionäre; Komplementäre haften persönlich uneingeschränkt  „kapitalistische“ KGaA zulässig Rechtsfähigkeit Uneingeschränkte eigene Rechtsfähigkeit Organe Komplementäre als Geschäftsführer mit alleiniger Vertretungsbefugnis Aufsichtsrat mit geringerer Kontrollbefugnis Hauptversammlung mit eingeschränkter Kompetenz Kosten Rd. 2.500 EUR Eignung KGaA ist eher selten gewählte Rechtsform mit starker Stellung der Komplementäre. Grundsätzlich börsenfähig, insbesondere durch „kapitalistische KGaA“ in jüngster Zeit mit größerer praktischer Bedeutung

Besteuerung der Gesellschaft Besteuerung der Gesellschafter IV. Steuerliche Wesensmerkmale Rechtsform Besteuerung der Gesellschaft Besteuerung der Gesellschafter GbR OHG KG Stille Gesellschaft Gewinn-/Verlustermittlung nach §§ 179, 180 AO auf der Ebene der Gesellschaft, aber lediglich anteilige Zurechnung an die Gesellschafter; keine eigene Einkommensbesteuerung (da Personengesellschaften keine eigene Rechtsperson); aber Gewerbe- und Umsatz-steuerpflicht

Besteuerung der Gesellschaft Besteuerung der Gesellschafter IV. Steuerliche Wesensmerkmale Rechtsform Besteuerung der Gesellschaft Besteuerung der Gesellschafter GbR OHG KG Stille Gesellschaft Gewinn-/Verlustermittlung nach §§ 179, 180 AO auf der Ebene der Gesellschaft, aber lediglich anteilige Zurechnung an die Gesellschafter; keine eigene Einkommensbesteuerung (da Personengesellschaften keine eigene Rechtsperson); aber Gewerbe- und Umsatz-steuerpflicht Zurechnung der anteiligen Einkünfte, Versteuerung i.d.R. als Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach Steuer-progression (max. 47 %); Veräußerungsgewinn nach § 34 EStG begünstigt (Verteilung über fünf Jahre)

Besteuerung der Gesellschaft Besteuerung der Gesellschafter IV. Steuerliche Wesensmerkmale Rechtsform Besteuerung der Gesellschaft Besteuerung der Gesellschafter GmbH AG KGaA Besteuerung der Gesellschaft als eigene Rechtsperson nach Körperschaftsteuergesetz (KStG) progressionsunab-hängig mit 25 %. Vergütung des Geschäfts- führers/Vorstandes (inkl. Pensionsrückstellung) gewinnmindernd vGA-Problematik Gewerbe- und Umsatzsteuer -pflicht

Besteuerung der Gesellschaft Besteuerung der Gesellschafter IV. Steuerliche Wesensmerkmale Rechtsform Besteuerung der Gesellschaft Besteuerung der Gesellschafter GmbH AG KGaA Besteuerung der Gesellschaft als eigene Rechtsperson nach Körperschaftsteuergesetz (KStG) progressionsunab-hängig mit 25 %. Vergütung des Geschäfts- führers/Vorstandes (inkl. Pensionsrückstellung) gewinnmindernd vGA-Problematik Gewerbe- und Umsatzsteuer -pflicht Als Geschäftsführer/Vorstand Bezüge als Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit. Steuerbelastung des ausge-schütteten Gewinns wird bei persönlicher Versteuerung als Einkünfte aus Kapital-vermögen angerechnet. Veräußerungsgewinne werden bei einer wesentlichen Beteiligung (seit 01.01.2001 1%) voll besteuert

V. Rechtsformwechsel - Umwandlung Umwandlungsgesetz ermöglicht steuerneutralen Wechsel der Rechtsform (d.h. ohne Aufdeckung stiller Reserven oder eines Firmenwertes)  Umwandlung OHG/KG in GmbH bzw. AG  Umwandlung GmbH in AG  Alternativ: Einbringung eines Unternehmens als Sachein- lage im Rahmen einer Kapitalerhöhung (zur Vermeidung der Problematik der „verdeckten“ Sacheinlage) Umwandlung ist mit nicht unerheblichem Aufwand verbunden:  Umwandlungsprüfung durch gerichtlich bestellten Wirtschafts- prüfer  (eingeschränkte) Werthaltigkeitsprüfung durch Registergericht  Zeitliche Verzögerung und Kostenrisiken (mind. 5.000-10.000 EUR) sind nicht zu unterschätzen

VI. Zur „kleinen AG“ Keine eigene Rechtsform, sondern lediglich Synonym für nicht- börsennotierte AG nach Inkrafttreten des „Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften“ von 1994 Formelle Erleichterungen haben zu einer „Renaissance“ der AG geführt:  Ein-Personen-Gründung möglich  Einberufung der HV durch eingeschriebenen Brief und Universal- versammlung möglich  Notarielle Beurkundung der HV-Niederschrift nur bei Satzungs- änderungen  Nichtigkeitsgründe von Beschlüssen „entschärft“ Folge: Erwerb von Vorrats-AG (nicht: Mantelkauf) kostengünstig möglich (z.B. über FORIS AG)

VII. Besondere Aspekte bei start-up-Unternehmen 1. Kapitalgesellschaft als Grundform  Ziel-Rechtsform ist aus Kapitalmarktsicht die AG 2. Beteiligungsvertrag eines VC-Gebers:  umfassende Gesellschafter-/Konsortialvereinbarung  Kombination aus direkter und indirekter (z.B. stiller) Beteiligung  finanzielle Zusage häufig abhängig von vertraglich definierten Milestones in Kombination mit lock-up-Regelungen  Bestimmung von Exit-Zielen (IPO, trade sale, buy back o.ä.)

3. Stock-option-Modell grundsätzlich nur bei AG möglich  Vorteil: Bindung und Motivation von Mitarbeitern  Wichtig: Definition der Optionsbedingungen und -preise  Durchführung: Bedingte Kapitalerhöhung von max. 10 % des Grund- kapitals  Steuerfolgen: Sollten erst bei Optionsausübung anfallen ABER: Problematisch in der Umsetzungspraxis bei nicht-börsennotierten Unternehmen. Zumeist unverbindliche „Memorandum of Under- standing“ sinnvoller.

VIII. Vereinfachter „Lebenszyklus“ eines start-up-Unternehmens „Gründer-GbR“: „Jack and Joe try and error GbR“  seed-Phase (Projektentwicklung) GmbH-Gründung: „JaJ labvision GmbH“ 2.1 Kapitalerhöhung I  start-up-Phase (Produktentwicklung) 2.2 Kapitalerhöhung II  to-market-Phase (Produkteinführung) Umwandlung in AG: „L@bV AG“ 3.1 Kapitalerhöhung III  expansion financing (Markterschließung) 3.2 Börsengang  exit-Phase (Markterweiterung und Internationalisierung)

IX. Inkubatorenmodelle Vor dem Börsengang steht immer erst der Anfang. „Inkubatoren“ bieten qualifizierten Teams in der Seed-Phase (für sechs bis neun Monate) die Möglichkeit, ihre Geschäftsmodelle unter Nutzung der vorhandenen technischen, organisatorischen, Consulting- und Netzwerk- Infrastrukturen auszuarbeiten. Hierfür sind jedoch häufig Beteiligungen bis über 50 % abzugeben. Technologie- und Gründerzentren (weniger geeignet) Econa AG (erster Berliner Inkubator, zwischenzeitlich Änderung des Geschäftsmodells Berlincubate (wird derzeit „aufgefüllt“) Young-Economy-Campus (demnächst größter Berliner Inkubator, bietet zudem „DeveLab“)