Elterliche Sorge von nicht miteinander verheirateten Eltern Professorin Dr. Helga Oberloskamp, Bonn/ Köln

Regelungen zur elterlichen Sorge   Grundsatznorm Details Inhalt von e.S. §§ 1626, 1629 PS §§ 1631-1632 VS §§ 1638-1649 Entstehung von e.S. - § 1626a: • kraft Gesetzes • kraft Willenserklärung • „das Gericht kann“: kraft ger. AO §§ 1626b-e z.B. § 1671 II Änderung der Innehabung der e.S. - Getrenntleben - Tod, Todeserklärung - Ruhen - Versagen § 1696 §§ 1671, 1672 § 1680 §§ 1673, 1674 §§ 1680, 1666 Erziehungsziele § 1 I SGB VIII § 1626 II Erziehungsstile § 1626 II, III, § 1631 II Handhabung von gem. e.S. Einvernehmlichkeit Streitschlichtung Alleinentscheidung § 1627 § 1628 § 1687 Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln § 1626a BGB (1) Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, so steht ihnen die elterliche Sorge dann gemeinsam zu, wenn sie 1. erklären. dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärungen), oder 2. einander heiraten. (2) Im Übrigen hat die Mutter die elterliche Sorge. Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln Fallkonstellation Eltern, - die nicht verheiratet sind bei denen die Vaterschaft des Kindes rechtlich feststeht bei denen die Mutter kraft Gesetzes die Alleinsorge innehat bei denen der Vater an der e.S. beteiligt werden möchte bei denen die M die Alleinsorge behalten möchte. Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln BVerfG vom 29.1.2003 (FamRZ 2003, 285) Ergebnis: Die Regelung sei „zum derzeitigen Zeitpunkt“ noch verfassungsgemäß, jedenfalls so lange, als nicht erwiesen sei, dass die Mütter den Vätern die e.S. nicht vorwiegend aus Gründen des Kindeswohls verweigerten – was der Gesetzgeber angenommen hatte (BT-Drucks. 13/ 4899, S. 59). Es gab dem Gesetzgeber auf, die gesellschaftliche Situation zu beobachten und bei Änderung der Verhältnisse das Gesetz anzupassen. Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

EuGHMR vom 3.12.2009 Zaunegger ./. Deutschland (FamRZ 2010, 103) 1. Vater - nichteheliches Kind als „Familienleben“ i.S.d. Art. 8 MRK 2. Unterschiedliche Behandlung von Vater und Mutter ist Verstoß gegen Art. 14 (Diskriminierungsverbot) Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln BVerfG vom 21.7.2010 (FamRZ 2010, 1403) 1. In § 1671 BGB, der die Auflösung der gemein-samen elterlichen Sorge betrifft, sind Maßstab - einerseits der gemeinsame Wille (Abs.2 Nr.1), andererseits das Überwiegen des Kindeswohls bei einem Elternteil (Abs.2 Nr.2) Dies müsse auch für nicht verheiratete Eltern gel-ten, wenn es um die Begründung des gemeinsa-men Sorgerechts geht. Der erste Weg bestehe durch Sorgeerklärungen, der zweite dagegen existiere nicht. 2. 2003 habe es dem Gesetzgeber aufgetragen, anhand der gesellschaftlichen Entwicklung zu be-obachten, ob die ratio legis des § 1626a richtig sei. Inzwischen habe sich jedoch aus statistischen Erhebungen ergeben, dass der genannte Paragraf auf falschen Fakten beruhe. Er müsse daher geändert werden. Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Übergangsrecht bis zur gesetzlichen Neuregelung - Keine mögl. Nichtigerklärung von § 1626a II - Statt dessen Übergangslösung - keine Frist § 1626a mit folgender Maßgabe anzuwenden: „Das FamG überträgt den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.“ Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln § 1672 (1) Leben die Eltern nicht nur vorüber-gehend getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626a Abs. 2 der Mutter zu, so kann der Vater mit Zustimmung der Mutter beantragen, dass ihm das FamG die elterliche Sorge oder einen Teil der elter-lichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn die Übertragung dem Wohl des Kindes dient. Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Übergangsregelung zu § 1672 „Das FamG überträgt dem Vater auf Antrag eines Elternteils die e. S. oder einen Teil der e.S., soweit eine gemeinsame e.S. nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.“ Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Rechtsprechung auf der Basis des BVerfG 8 Entscheidungen   In vier Entscheidungen wird der Antrag abgelehnt, in dreien wird ihm teilweise (ausgenommen in wechselnder Zusammenstellung: Aufenthaltsbestimmung, Gesundheitsfürsorge, Schulwahl) stattgegeben, nur einem wird vollständig stattgegeben. Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Ziele des Gesetzgebungsverfahrens Übergangrecht des BVerfG ist nur das verfassungsrechtlich gebotene Minimum Weiter Gestaltungsspielraum da, der alle möglichen rechtlichen und gesellschaftlichen Aspekte im Auge haben kann und soll. Rechtliche Gesichtspunkte, die unbedingt berücksichtigt werden müssen, sind (BVerfG 2010): der grundgesetzwidrige Zustand des BGB muss beseitigt werden der Einklang mit der Menschenrechtskonvention muss gewährleistet sein. Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Rechtliche Eigenschaften, die Gesetze immer haben sollten Lösung der Mehrheit der Fälle, Korrektur nur in Einzelfällen Verständlichkeit und geringe Büro-kratie für die Beteiligten schonende Ver-fahrensweisen Zukunftsfähigkeit. Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln Gesellschaftliche Aspekte, die bei der elterlichen Sorge Relevanz besitzen Welche Familienmodelle werden gegenwärtig gelebt ? Sind bestimmte Modelle politisch gewollt und daher förderungswürdig ? Soll die gemeins. Sorge den Regelfall bilden ? Wer soll unter welchen Voraussetzungen initiativ werden können bzw. müssen ? Welcher bürokratische Aufwand (auch Kosten) ist mit der Regelung verbunden ? Welche Fristen sollen ggfs. gelten ? Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln Antragsmodell - Die Mutter hat die Alleinsorge kraft Gesetzes. - Geben die Eltern keine Sorgeerklärungen ab, kann der rechtliche Vater allein einen Antrag auf gemeinsame Sorge stellen. - Widerspricht die Mutter nicht, so wird die Alleinsorge zur gemeinsamen Sorge. - Widerspricht sie dagegen, kann der Vater beim FamG einen Antrag auf gemeins. Sorge stellen. - Das Gericht gibt dem Antrag statt, wenn das gemeinsame Sorgerecht dem Kindeswohl entspricht. Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln Widerspruchsmodell - Soweit die Vaterschaft feststeht und der Vater erklärt, zusammen mit der Mutter das Sorgerecht ausüben zu wollen, - entsteht ein gemeinsames Sorgerecht. Die Mutter, die nicht damit einverstanden ist, hat die Möglichkeit, hiergegen beim FamG Wider- spruch einzulegen - und so eine gerichtliche Prüfung herbeizuführen, - die das Kindeswohl berücksichtigt Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Modifiziertes Widerspruchsmodell (zuletzt Juli 2011 vom BMJ geäußert) Durch Abgabe einer einzelnen Sorgeerklärung erhält der rechtliche Vater die Möglichkeit, das gemeinsame Sorgerecht zu erhalten. - Widerspricht die Mutter nicht innerhalb von acht Wochen,  - entsteht kraft Gesetzes die gemeinsame Sorge.  - Widerspricht sie,  - kann der Vater beim FamG Antrag auf Ein- räumung der gemeinsamen Sorge stellen. Das FamG prüft lediglich, ob das gemeinsame‚ Sorgerecht dem Kindeswohl widerspricht. Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Entstehung von Rechtspositionen im Familienrecht - kraft Gesetzes kraft Willenserklärung kraft gerichtlicher Anordnung oder aufgrund einer Kombination dieser Rechtsentstehungsgründe Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln Sorgewillige Väter - Sorgeerklärungen abgebende Väter - in harmonischer, aber rechtsferner Familiengemeinschaft mit Mutter und Kind lebende Väter - sorgegeeignete, aber von der Mutter abgeblockte Väter - von vorneherein resignierende Väter. Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

„Große Lösung“ Modell Coester Entstehen eines gemeinsamen Sorgerechts kraft Gesetzes Einschränkung über § 1671 II BGB (Antrag) Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln „Kleine Lösung“ Fragen, die zu beantworten sind: Wer soll primär aktiv werden müssen ? Die Mutter oder der Vater ?  - In welcher Phase soll das FamG bemüht werden ?  - Muss es vorläufige Regelungen zugunsten des Vaters geben, damit grundlegende Entscheidun- gen für das Kind nicht hinter dem Rücken des Vaters durch die Mutter getroffen werden können, bevor der endgültige Rechtszustand eingetreten kann ? Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln Kindeswohlmaßstäbe dem Kindeswohl nicht widersprechen (§§ 1680 II1, 1681 II - dem Kindeswohl entsprechen (BVerfG) dem Kindeswohl dienen (§§ 1672 I 2, 1680 II 2, 1741 I 1) zum Wohl des Kindeswohls erforderlich sein (§ 1618 S.4) dem Kindeswohl am besten entsprechen (§ 1671 II Nr.2) aus das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt sein (§ 1696 I 1) Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, so steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu. 1. …. 2. …. 3. soweit ihnen das Familiengericht die elterliche Sorge gemeinsam überträgt.  (2) Das FamG überträgt gemäß Absatz 1 Nummer 3 auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge beiden Eltern gemeinsam, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht. …  (3) … Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

§ 1626a II 2 BGB Trägt der andere Elternteil keine Gründe vor, die der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge ent-gegenstehen können, und sind solche Gründe auch sonst nicht ersichtlich, wird vermutet, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht.

Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln § 155a FamFG (2) § 155 I ist entsprechend anwendbar. Die Frist der Mutter zur Stellungnahme endet frühestens 6 Wochen nach der Geburt des Kindes. (3) In den Fällen des § 1626a Abs.2 Satz 2 BGB hat das Gericht im schriftlichen Verfahren ohne Anhörung des Jugendamts und ohne persönliche Anhörung der Eltern zu entscheiden. § 162 ist nicht anzuwenden. Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln

Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln § 1671 Abs.2 BGB (2) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626a III der Mutter zu, so kann der Vater beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit 1. der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, das Kind hat das vierzehnte Lebensjahr voll- endet und widerspricht der Übertragung, oder 2. eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Über- tragung auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Prof. Helga Oberloskamp, Bonn/Köln